保护动物的法律法规[动物法律]

　　保护动物的法律法规范文第1篇

　　五、中国民法对动物及其法律保护的应然定位

　　动物不具有法律人格，不是法律上的权利的主体，但这并不意味着我们在法律上反对对动物进行特殊保护。其实，随着经济的发展和社会的进步，人们越来越关注动物的法律保护问题，动物保护的观念在全世界已经深入人心，而且对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护，显见动物保护已经影响到民法，我国民法也应当发挥自己的作用，对动物的法律保护作出贡献。

　　（一）我国国内民法学界的反应

　　对于动物在民法中的定位，许多民法学者进行了探索，提出了自己的卓见。特别应当指出的是，在制订中国民法典的过程中，不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中，对动物的法律地位及其保护作了规定，而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。为此，我们将众多观点划分为肯定说和否定说两个界域进行分析。

　　1.肯定说

　　肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。在肯定说的主张中，既有在普通意义上的学术探讨，也有在民法典建议稿中的探索。

　　在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围，的确值得研究，尽管它可能打破现有民法的理论体系；而且也认为动物能不能接受继承也是值得研究的问题。 这些学者的论述，都是基于社会发展寻求对动物的因应对策，他们的基点在于赋予动物有限的法律主体地位。

　　徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中，并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定义”中规定：“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。 这种主张比较大胆，但在实际上他认为，动物中只有畜养的食用动物才是物，对于其他的动物似乎应认为是权利主体，具有法律人格，只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已，按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。

　　动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。我们在前文的论证中已经对动物法律人格论的谬误作出充分说明，兹不赘述。

　　2.否定说

　　否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。

　　有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。

　　至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。但是，对于可以由人取得所有权的动物，毕竟也有物权存在，这是一个矛盾。本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。

　　我们认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。

　　至于否定说中把动物作为特殊物对待的观点，我们认为具有合理性。把动物视为特殊物就使得动物在法律上区别于一般的物，在法律的适用上也有自身的特殊性，可以实现法律对动物的保护功能。但是究竟应当在法律上怎样落实这个设想，还应当寻求科学、可行的方法。这就是下面的论题，即动物法律物格的确立。

　　（二）动物法律物格的确立

　　动物的属性是物，是民事法律关系的客体，显然不具有法律人格，在民法中对动物进行规制，不能改变这一基本性质。但动物不是一种一般的物，民法规制动物应在此基础上探求新的视角和定位。我们认为，以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的“法律物格”制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应的在法律上设置特别的规则，或许更能体现动物的在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。

　　1.法律物格的概念

　　人格、物格之“格”，应当是规格、格式，品质、风度。 在古代汉语中，《说文解字》谓之“格”，为木长児，木长言长之美也； 《辞源》解“格”，含有风格、度量之义，《芜城赋》：“格高五岳，袤广三坟”；含有法式、标准之义，“言有物而行有格也”。 可见，格，就是讲的规格、标准和品质。在古汉语的早期，格并没有明显的这个含义，但是“长之美”可以引申出品质的不同、规格的不同，逐渐确定风格、度量、标准、品质的含义，直至今天的规格、格式等含义。

　　物格，即物之格，即物的资格、规格或者标准。法律物格，则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式，是相对于法律人格而言的概念，是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征，作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体，该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。

　　2.法律物格的法律特征

　　与法律人格相比，法律物格具有以下法律特征：

　　第一，法律物格是权利客体的资格、规格，而不是权利主体的资格规格。从自然属性上说，自然社会中的所有的物理形态的物，在市民社会只能分为两种类别，一

　　种是人，一种是物。人是权利主体，物是权利客体。权利主体对权利客体的关系，是支配与被支配的关系，权利主体永远支配权利客体，而不能是权利客体支配权利主体。所以，人永远支配物，而不能由物支配人。某种物虽然特殊，但是民法也不能使其成为支配者，不能成为权利主体，也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是，人有人格，物有物格。人的法律人格是权利主体的资格，物的法律物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格，才能够成其为权利主体，享有权利、负担义务，成为市民社会的支配者。物具有物格，就使其成为权利客体，既不能享有权利，也不可能负担义务，因此也只能被人所支配，既不能支配权利主体，也不能成为权利主体。难以想象，在人格与物格之间，能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。 第二，法律物格不是平等的资格或者规格，而法律人格则是一律平等的资格或者规格。在市民社会，人与人是一律平等的，人在作为权利主体的资格上没有任何差别，是完全相同的。在罗马法时期，存在人格减等制度，根据不同的法律事由，分为丧失自由民资格的为人格大减等、丧失市民权的为人格中减等，以及丧失家族权的为人格小减等。人格减等之后，人的人格就不再平等。至于奴隶，则根本不具有人格，不成其为人。在中国古代，虽然没有明确的人格减等制度，但是人的地位不同，人格也不同，例如奴婢就没有人格或者人格不健全。近代社会以来，法律主张人格平等，任何人都具有平等的人格，享有完全平等的权利，不存在人格的差异。所以人格是一律平等的资格。但是，物的法律物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比，动物具有生命，而一般的物不具有生命。即使是动物之间，也存在物格的不同，野生动物、宠物等动物，与人之间的关系最为密切，具有最高的物格，而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物，其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中，植物的物格，应当比一般的物的物格要高，因为植物也是具有生命的物。在其他的物中，货币和有价证券，具有不同的法律特征，应当与一般的物的物格有所区别。所以，法律物格不是一个平等的资格、平等的能力，而是不平等的资格和能力。法律物格的这一特征，正与法律人格完全不同。

　　第三，不同的物所具有的不同法律物格，表明不同的物在法律上的不同地位，其保护的程度和方法亦不相同。既然物的法律物格是不平等的，那么，物的法律地位就一定存在差异和不同，其保护程度和方法也完全不同。对于法律物格最高的野生动物和宠物，具有最高的法律地位，尽管它不能具有法律人格，不能成为权利主体，但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护，任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命，不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物，则法律地位最低，权利主体可以任意进行支配。因此，法律物格和法律人格所表明的内容完全不同：人格平等表明人人的法律地位相同，没有任何差别，进行同等的法律保护。而法律物格所表明的，正是物的不同法律地位，并且基于其法律地位的不同，而进行不同的法律保护。

　　3.确立法律物格制度的意义

　　我们认为，确立民法上的物的法律物格制度的意义，就在于对物要根据物的法律物格的不同，规定权利主体对其行使权利的不同的规则，主要表现在以下三点：

　　第一，确立法律物格制度，能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。为什么要区别不同的法律物格？就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。在市民社会，对所有的客观存在的物质形式只分为人和物，但是不同的物质形式的类别，却有不同的内容和形式的差别。作为权利主体的人，其实是一种同样的物质形式，具有相同的物质属性和心理特征，因此具有相同的法律人格。然而作为同一种类的物，却必然具有不同的物理属性和特征。其中最重要的区分，就是有的物有生命形式，有的物没有生命形式。即使是在有生命形式的物中，也存在是否能够自主运动的区别，动物就可以自主运动，而植物则不能自主运动。物的这种物理属性和特征体现在法律上，就是物的不同的法律地位。具有不同的物理属性的物，就应当具有不同的法律地位。确立法律物格制度，就是为了区分物的不同的法律地位。

　　第二，确立法律物格制度，能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。民法将市民社会的物质形式分为权利主体和权利客体，分为人和物，确定人对物的支配力。应当说，任何民事主体也就是任何人，对于作为权利客体的物，都具有支配力，对其行使权利，决定物的法律命运。但是，既然物所具有的法律物格不同，所处的法律地位不同，法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物，也就是法律物格最低的物，权利主体完全可以自主地支配其命运，不加以任何限制。而对于法律物格最高的物，即野生动物和宠物，对权利主体的支配力则作出较多的限制，不得任意剥夺其生命，不得危害其健康，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。

　　第三，确立法律物格制度，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。确定权利主体对不同法律物格的物享有的不同的支配力的目的，就是要对不同法律物格的物进行不同程度的法律保护，其中要突出的就是对动物的保护。必须加以突出保护的，是有生命的物，其中就包括动物和植物。即使是对动物的保护，也要区分动物种类的不同，而要对其进行不同的保护。野生动物和宠物，前者因其稀少性，不加以特别的保护将面临着物种灭绝的可怕后果。而宠物，则是与人类关系最密切、最亲近的动物。对于这样的动物，应当进行最密切、最完善的保护。对于以对人类提供肉、奶、皮、毛等为目的，以及为人类提供役使目的的动物，应当与其他植物的保护处于相当的地位，进行同样的保护。对于这些物，应当尊重它们的生命，不得随意处分。即使是需要它们死亡的时候，也不要以残酷的方式进行。不得虐待动物，应当成为一个对动物进行保护的基本规则。

　　（三）不同物的法律物格区分

　　根据物的物理属性和特征，我们认为，可以分为以下三个法律物格：

　　1.第一类法律物格：生命物格

　　生命物格所涵括的物包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍惜植物。

　　（1）人体组织和器官

　　脱离人体的人体组织和器官，其性质究竟是什么，是有争议的。学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。” 可以说，脱离人体的人体组织和器官从其实质而言，具有物的属性，但是在输入或者植入新的人体之后，又丧失物的属性。在这个期间存在的形态，应当是物的形态。但是，它是特殊的物的形态，是有生命的物，因此置于物格中的最高格即生命物格。

　　（2）动物尤其是野生动物和宠物

　　野生动物﹙wildlife﹚在国际上的定义是：所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过，在狭义上，野生动物仅指脊椎动物，非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区《野生动物保育法》第3条规定，野生动物系指一般状况下，应生存于栖息环境下之哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义，这也导致了在实务中的一些问题。 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位，其生存状况关系到整个生态系统的平衡，关系到人类的生存和发展，必须对其加以特殊保护。这应当体现到法律当中，赋予其处于法律物格的最高地位，即最高的法律物格地位，使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。对野生动物的特殊保护，除了禁止滥捕、滥杀、维持野生动物种群的稳定等原则之外，还应当建立一些特殊的保护区，采取特殊的保护措施，对有关野生动物进行保护。

　　宠物在法律上也是物，具有法律物格，处于权利客体地位。宠物的定义是指猫、狗以及其它供玩赏、陪伴、领养、饲养的动物，又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切，能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉，其在法律上也处于最高的法律物格地位。我们认为，应当对宠物加以特殊保护，对其予以福利对待，不得虐待。还可以在民法典中借鉴《俄罗斯民法典》的规定，对受虐宠物实行赎买制度，在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时，任何人可以向

　　法院提出请求向所有人赎买。还可以对遗失的宠物实行无人照管制度，即由抓获者返还失主或交至有关机关，并在此期间良好地饲养遗失宠物。 在动物中，除了野生动物和宠物之外，还有大量的其他动物，有的是为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物，有的是为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的实验动物，还有许多低等的动物，如细菌、微生物等。在法律上，这些动物具有法律物格地位，但不同于一般物的法律物格，它们是有生命的物，还是可以自主运动的物，在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置，应当基于环境保护考虑，进行合理的利用，保持人类生存环境的优良品质，实现人类社会的可持续发展。

　　（3）植物尤其是珍惜植物

　　植物是能进行光合作用，将无机物转化为有机物，独立生活的一类自养型生物。毫无疑问，植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员，能够通过光合作用吸收二氧化碳，释放氧气，对人类的生存和发展具有极为关键的意义，必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的，同一般物是不同的，所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍惜植物的价值在于物种的稀缺，应当加以特别的保护。

　　2.第二类法律物格：抽象物格

　　抽象物格所涵括的物，包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物。

　　（1）网络空间等虚拟财产

　　2003年底，北京市朝阳区法院审理的首例“网财”失窃案件 ，引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“网财”又被称为“网络虚拟财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。我们认为所谓的“网财”，不仅仅是指网络上的财产，例如网络货币等，而应当是网络空间及其衍生的利益，在法律上应当为一种物，处于法律物格地位，也应当受到法律调整，在受到侵害时也有权请求进行救济。但是这种物不同于现实的一般物，不能按照一般物的规则进行处理，应当具有自身的特殊规则，法律也应当对此专设规定。该案的审理法院认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量，但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值，所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备，而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识是有一定道理，但是也非只此一种方法救济，完全可以考虑其财产的损失，予以合理的赔偿，不然何苦将其认定为有财产价值呢？

　　不仅如此，就是虚拟空间的本身以及它的利益，都是有价值的，不仅网络空间的占有者享有网络空间就具有了财产上的价值，而且侵入网络空间，就是侵入他人的财产。对此，法律上应当进行规范。我们认为，可以把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格，确立特殊的法律规则和规范进行调整。

　　（2）货币和有价证券

　　货币和有价证券在法律上都属于物的一种，但具有自身的特殊性。货币是一种高度替代性的物，是商品交易中的一种标表，其同一般物具有很大差异，对货币的占有就等同于对货币的所有。而有价证券则具有更大的差异，其在本质上是对所记载的权利的凭证，根据有价证券种类的不同，具体的权利也不同。基于货币和有价证券的特殊性，虽然两者在法律上处于权利客体地位，但其法律物格应当高于一般的物，需要一些特殊的规范，所以法律对两者作了一些不同于一般物的规定。为此，我们把货币和有价证券也作为第二类法律物格的物。

　　3.第三类法律物格：一般物格

　　一般物是传统法律意义上的物，按照学者的界定，须为有体、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要的物。 由于学界对一般物的论述不存在什么根本分歧，而且已经形成了比较完善的理论和法律规则，我们毋庸赘述。基于一般物在法律上也处于权利客体地位，为便于同前述四类物的法律物格予以区分，我们将一般物作为第五类法律物格。

　　按照以上对物格的划分，在未来的民法典中，应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。

　　六、动物法律物格的确认及其民法保护的立法对策

　　（一）对策之一――动物的法律物格及其相应的特殊物地位

　　我们讲动物的法律物格，是从学理上根据物的多样性特征，界定作为权利客体的物所具有的不同的法律地位，借以突出动物的法律地位，明晰对不同种类的动物在法律上的不同保护。但是，由于人的法律人格和物的法律物格（包括动物的法律物格）都不是立法表述的语言，无法容纳于立法的具体规范中。为寻求在民法典规范中对动物的法律物格予以对应表达，应当在现有的民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。

　　在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还有一种一般物与特殊物的划分。这种划分，是以物是否具有特殊性为标准，具有特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。至于特殊性的界定，应当从不同的视角考察，可以是有生命的物为特殊物，无生命的物为一般物；也可以是无形的物为特殊物，有形的物为一般物；还可以是具有交易特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。总之，物是可以划分为一般物和特殊物的，而且这一划分应当是周延的。

　　特殊物制度并非空穴来风，在民法制度中早已存在，自罗马法以降，普通物与特殊物、可交易物与不可交易物的划分就已存在。 特殊物是指由于其性质、作用的特殊性，或者由于人们观念上的特殊原因，在法律上具有特殊意义或地位的物。还有，在我国民法理论中，“货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。” 有学者认为货币、证券、外币等，都是特殊物。

　　针对前述我们对物的法律物格的划分，我们认为可以把法律物格第一格至第四格的物作为特殊物，它们在某个或某些方面具有自身的特殊性，而第五格的物为一般物。应当特别加以强调的是，特殊物并不是一个等级、一个层次的物，而是具有多层次、多种物格的物的组合。同时，随着社会的发展和人们观念的变迁，特殊物作为一个开放的体系，还会逐步扩张，除了前述四个法律物格的特殊物之外，可能还会出现一些新的特殊物，使特殊物的范围不断扩大、层次不断丰富。

　　值得称道的是，我国一部分学者在对动物在民法中的地位表述中已经表达了正确的意见。有学者正确分析了《德国民法典》修改后的规定，认为“我国民法典应当借鉴《德国民法典》的做法，即我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用关于保护动物（包括普通动物）的特别法，这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。” 这体现了将动物与普通的物予以区分、不同对待的思想。有学者更进一步，认为“同样道理，动物作为物的一种，也有其特殊性，不同于普通物，立法如果将其作为特殊物看待，对人类支配动物的行为加以严格限制，并制定特别的规则（如《动物保护法》）对动物加以特殊的保护，那么，人与自然的和谐就能够达到。”

　　（二）对策之二――对动物概念的一般规定

　　虽然我们分析了动物的法律物格地位，也认为动物在民法典中应当作为一类特别的特殊物予以规范。但是民法典对动物的规制，还应当对动物的概念有一个明确的界定，作出一个一般规定。对此，不能将生物学意义上的动物概念等同于法律意义上的动物概念，有些低级的动物可能不具有予以法

　　律特别规范的价值。 对这一问题的解决，可以借鉴国外立法例，结合我国的国情，以概括与分类列举并举的方式对民法中的动物概念作出界定。例如，《智利民法典》第608条规定：“天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物，如野兽和鱼；通常依赖人类生存的动物为家养动物，如鸡、绵羊；其天性为野生但已习惯于被养殖之生活，并已识别人类之特定控制方式的动物，为驯化动物。驯化动物如保持受人类保护或照料的习惯，适用关于家养动物的规定，失去这一习惯时，重新归于野生动物。”

　　当然，今天我们对动物的规定应当有所创新与超越，建议在民法典民事权利的客体部分，在对普通物的规定之后，专设“动物”条，规定：“本法所称动物，是指野生动物、宠物以及其他经济动物、实验动物等人为饲养或管领的脊椎动物。野生动物指一般状况下，应生存于栖息环境下的哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类的动物。宠物指犬、猫及其他供玩赏、伴侣之目的而饲养或管领的动物。经济动物指为皮毛、肉用、乳用、役用或其它经济目的而饲养或管领的动物。实验动物指为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的动物。”这样的规定，能够较好地界定动物的内涵和外延。

　　这样表述还有一个作用，就是表达动物所处的两种不同的物格。一是野生动物和宠物，二是其他动物，二者分别居于法律物格的第一格和第二格，在权利客体中居于特殊的地位。

　　（三）对策之三――对权利主体对动物行使权利的规定

　　将动物作为民事权利的客体，使其处于法律物格的最高和次最高的地位，这是民法对动物保护的基本立场。但基于动物是特殊物，权利主体在对动物行使权利的时候，应当异于在法律物格上低于动物物格的普通物。结合国外立法例，应当在民法典的“动物”条之后，设“对动物的权利行使”条，规定以下内容：“动物是一类特殊的物，对动物行使权利时适用本法关于物的规定，但本法有特殊规定或另有法律、法规规定的除外。民事主体在对动物行使权利时，应当尊重动物的生存、生命、健康，不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物。”特殊规定是指民法典在相关部分涉及动物时所作的规定，如应当规定在共有关系终止时共有财产中有动物的，应当在分割时作为单一财产判给能给该动物提供更好条件的一方，以及其他诸如此类有利于动物保护的规定；另外的法律、法规，是指《野生动物保护法》、即将修改的《实验动物管理条例》等有关动物保护的法律法规。

　　（四）对策之四――规定动物保护人制度

　　由于动物具有不同于一般物的法律物格，所以不仅在对动物的权利行使上具有特殊性，而且动物的保护主体也具有特殊性。因此，应当建立动物保护人制度。

　　对于一般物，所有人就是保护人，其他人负有不得侵害的绝对义务。而对于动物，除了一些所有人作为保护人外，动物的保护人更加宽泛，一些不是所有人的主体也可以作为保护人。具体而言，对于动物保护人可以作以下区分：

　　1.所有人或法定义务人的保护

　　对于野生动物，应当由国家有关部门或先占取得人作为其保护人。对野生动物应当作进一步划分。第一类为我国《野生动物保护法》规定的野生动物，即“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，对于这类动物需要特别加以保护，关系到物种的存续，关系到人类的生存环境。根据《野生动物保护法》第3条第1款“野生动物资源属于国家所有”的规定，以及第7条的规定，可以确定各级林业、渔业行政管理部门为这类野生动物的保护人。第二类为除此之外的普通野生动物，如野生的山兔、野鸡、蝎子、蜜蜂等，对此应当允许先占取得。野生动物的先占早在罗马法中就已存在，盖尤斯《论日常事务》第2卷认为：“因此，在地上、海上及天空被猎获的所有动物，即野兽、鸟和鱼，为猎获者所有。”“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有。” 后世法、德、瑞士、意大利等国都承认对野生动物的先占取得。我国现行法律未规定对这类野生动物的先占取得。许多学者已经注意到了这一问题，中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿物权法编第82条“野生动植物的先占”规定：“在不违反有关野生动物保护和环境资源保护的法律、法规的前提下，野生动植物可依法先占取得。”我们认为，未来民法典应当吸收这一规定，对普通野生动物实行先占取得，由先占人为其保护人。

　　对于宠物，由其所有人或者管理人为保护人，全面负责对宠物进行保护。宠物是人类的同伴，与人类是朋友关系，同人类具有密切的关系。宠物的主人对宠物进行照顾，负责宠物的饲养、管理等事务，既是权利，也是义务。宠物的主人在宠物受到外来侵害时，有权基于自身的保护人权利请求进行救济。当然，宠物的主人也不得随意虐待宠物，不得随意遗弃宠物。

　　对于普通动物，则设立所有人的“关照”的法定义务，规定不得虐待动物等法定义务。普通动物一般属于所有权人的权利范围之内，可以自己基于自己的意志对自己所有的普通动物行使占有、使用、收益和处分的权利，与他人无涉。但是，所有人在行使权利时，应当负有一定的义务，比如不得虐待、残酷杀害动物，在需要杀害普通动物时，也应当采取适当的方式。

　　2.非所有人或非法定义务人的保护

　　动物处于最高的和次最高的法律物格地位，虽然动物所有人或法定义务人的保护可以在一定程度上实现对动物的保护，但是在动物被虐待、残害等情形时，赋予非所有人或非法定义务人保护权利，能更好地实现对动物的保护。对此，可以从自然人和团体两个层面进行分析研究。

　　自然人不仅对自己所有或关照下的动物具有权利，而且在某些情形还应当对非属自己所有或关照的动物也有一种利益，在这种利益受到侵害时，有权利请求保护。随着人们对生存环境的重视以及生态意识的提高，我们认为对自然人权利的保护上，也存在一个生活环境的保护问题，对此可以吸收我们过去提出过的“人身权的延伸保护理论” .人身权延伸保护，强调的是对自然人权利的纵的维度进行保护，延伸至出生前和死亡后。除此之外，还可以对自然人的权利进行一种横的维度的延伸保护，即自然人对所生存的外部环境也具有一种权利，环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可或缺的。有学者提出对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境利益纳入人格权法的保护范围是十分必要的。 这是具有积极意义的。根据这种横的人格权延伸理论，自然人应当有要求阻止破坏环境和回复环境及排除侵害的权利以及要求采取保护良好环境的措施预防破坏环境的权利，以及自然人有向法院提出诉讼要求保障的权利。与此相应，自然人对作为生态环境中的重要一员的动物，也应当享有阻止侵害动物、排除侵害动物、提出诉讼要求保护动物的权利。

　　除了非所有人的自然人作为动物保护人之外，还可以考虑某些不具有所有权和法定义务的团体作为动物保护人，比如建立动物基金会形式，即对旨在为动物保护目的筹集的专项资金进行管理的民间非营利机构，性质上为财团法人。现在动物基金会非常多，其中比较有影响的是国际爱护动物基金会、亚洲动物基金等。这些动物基金会实施了许多有影响的活动，比如1993年以来，国际爱护动物基金会成功地劝说菲律宾政府禁止出售野生猴子；1996年，在国际爱护动物基金的倡导下，中国有关部门撤走了所有国际机场货架上的熊胆制品；亚洲动物基金发起的“拯救黑熊”行动，等等。这对改善动物的生存环境，保护濒临灭绝的种群，杜绝对动物的残暴虐待，倡导对所有生命的尊重和爱护，发挥了积极的作用。我们认为应当支持动物基金会为了人类利益所进行的活动，比如基于动物保护而进行的诉讼，对这类诉讼应当作为公益诉讼

　　处理。 需要注意的是，虽然我们也主张非所有人的自然人和动物基金会等团体作为动物的保护人，但这同动物法律人格论者的主张有本质上的差异。动物法律人格论者，是把动物作为权利主体对待的，我们是在动物法律物格的基础上阐述的，依然把动物作为权利客体对待。这些保护从根本上是从人类利益出发，决非什么代为行使动物的权利。即使允许某些自然人或团体进行诉讼权利保护动物，也不是为保护动物权利来考虑，而是为惩治残害动物行为，保护人的权利，维护人类生存环境和人类整体利益的根本目的。

　　（五）对策之五――对为动物福利设立基金的规定

　　进行动物保护，还应当解决的一个问题就是，当有人为特定的动物捐助、赠与财产，为该动物提供福利的时候，民法究竟应当怎样进行规制。

　　持动物人格权论者主张，动物具有法律人格，当然可以享有财产所有权，这样的财产当然归动物所有。这种主张不能为民法所接受，已如前述。那么，对这种情况应当如何处理呢？

　　动物不能享有权利，当然也就不能享有财产所有权。但是，可以为特定的动物设立基金，而该基金作为权利主体，享有民事权利能力和民事行为能力，为该动物的福利而行使财产权利。这样做的意义，还是为了保护动物，保护与人类最亲密的朋友，最终的目的仍然是保护人的生存环境，保护人的根本利益。因此，民法典应当设立“为动物捐助、赠与财产”条，规定，对动物捐助、赠与财产的，可以为动物的福利设立基金，并依法实施法律行为。

　　（六）对策之六――对动物致人损害的侵权责任的规定

　　动物致人损害的侵权责任问题，是大陆法系成文法国家的成熟规定，即确定动物致人损害责任是侵权责任，由动物的所有人或者管理人承担责任。面对判令动物本身承担责任——例如处死动物——等判例，有必要重申动物侵权责任的规定，就是动物的占有人承担责任，而不能由动物自己承担责任。如果认为应当让犯了“错误”的或者犯了“罪行”的动物承担法律责任，而动物又是没有识别能力的生物，那与残害动物、虐待动物有什么区别？

　　动物侵权是一类特殊的侵权行为，自罗马法以降，各国都对此作了规定。“在大陆法较早的规定中，对动物承担责任的人是所有者；近来，立法已经将这一责任规定于保有者。” 我国《民法通则》在第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见，我国原则上也是规定动物保有者承担责任，这是可取的。但是这一条文对动物侵权的规定尚显不足，应当予以细化。

　　我们认为，动物在生存方式上具有多样性，有的是野生，有的是饲养，还有的是驯养，等等。因此，不同生存方式动物侵权也具有多样性，应当根据具体情形分别予以规定，方为合理。结合《民法通则》第127条及《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿的有关规定，我们认为应当规定：第一，规定“饲养的动物致人损害”条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，应当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任。依习惯散养的动物，因争斗造成动物伤害或死亡，双方保有者均无过错的，由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯。”第二，规定“受国家保护的野生动物致人损害”条：“受到国家保护的野生动物致人损害的，由国家主管机关承担民事责任。”第三，规定“抛弃、遗失、逃逸动物致人损害”条：“被抛弃的动物致人损害的，由其原所有人承担民事责任。被抛弃的动物已经被他人占有的，由其占有人承担民事责任。遗失、逃逸的动物致人损害的，由动物的所有人承担侵权责任。”第四，规定“驯养的野生动物回归自然后致害”条：“驯养的野生动物脱离驯养人，回归自然后致人损害的，驯养动物的人不承担损害民事责任。”如此，就可以达致对动物侵权的完整规定，实现对动物侵权的科学规范。

　　Abstracts： With the remedy of 90a clause in the German civil code， the clause that animals are not things has led to much influence in the world of law. What‘s more， in environmental ethics some advocate that animals are right subject， which seems that animals’ traditional status would change and animals would get personal right as right subject. Will this come true？ Actually the view in environmental ethics don‘t equal with the view in the law， and the expansion of legal personality can’t be extended to animals， and the relevant remedies of the civil codes in Austria， German， Switzerland have no purpose of animals‘ legal personality. Certainly animals’ protection must be strengthened under current situation， and we think animals should be treated as a kind of special res in civil law and have different rules with ordinary res.

　　Key words： animals； legal personality； right subject； legal object； animals‘ protection.

　　杨立新 朱呈义

　　——兼论动物之法律“物格”

　　五、中国民法对动物及其法律保护的应然定位

　　动物不具有法律人格，不是法律上的权利的主体，但这并不意味着我们在法律上反对对动物进行特殊保护。其实，随着经济的发展和社会的进步，人们越来越关注动物的法律保护问题，动物保护的观念在全世界已经深入人心，而且对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护，显见动物保护已经影响到民法，我国民法也应当发挥自己的作用，对动物的法律保护作出贡献。

　　（一）我国国内民法学界的反应

　　对于动物在民法中的定位，许多民法学者进行了探索，提出了自己的卓见。特别应当指出的是，在制订中国民法典的过程中，不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中，对动物的法律地位及其保护作了规定，而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。为此，我们将众多观点划分为肯定说和否定说两个界域进行分析。

　　1.肯定说

　　肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。在肯定说的主张中，既有在普通意义上的学术探讨，也有在民法典建议稿中的探索。

　　在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围，的确值得研究，尽管它可能打破现有民法的理论体系；而且也认为动物能不能接受继承也是值得研究的问题。 这些学者的论述，都是基于社会发展寻求对动物的因应对策，他们的基点在于赋予动物有限的法律主体地位。

　　徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中，并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定

　　义”中规定：“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。 这种主张比较大胆，但在实际上他认为，动物中只有畜养的食用动物才是物，对于其他的动物似乎应认为是权利主体，具有法律人格，只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已，按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。 动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。我们在前文的论证中已经对动物法律人格论的谬误作出充分说明，兹不赘述。

　　2.否定说

　　否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。

　　有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。

　　至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。但是，对于可以由人取得所有权的动物，毕竟也有物权存在，这是一个矛盾。本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。

　　我们认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。

　　至于否定说中把动物作为特殊物对待的观点，我们认为具有合理性。把动物视为特殊物就使得动物在法律上区别于一般的物，在法律的适用上也有自身的特殊性，可以实现法律对动物的保护功能。但是究竟应当在法律上怎样落实这个设想，还应当寻求科学、可行的方法。这就是下面的论题，即动物法律物格的确立。

　　（二）动物法律物格的确立

　　动物的属性是物，是民事法律关系的客体，显然不具有法律人格，在民法中对动物进行规制，不能改变这一基本性质。但动物不是一种一般的物，民法规制动物应在此基础上探求新的视角和定位。我们认为，以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的“法律物格”制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应的在法律上设置特别的规则，或许更能体现动物的在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。

　　1.法律物格的概念

　　人格、物格之“格”，应当是规格、格式，品质、风度。 在古代汉语中，《说文解字》谓之“格”，为木长児，木长言长之美也； 《辞源》解“格”，含有风格、度量之义，《芜城赋》：“格高五岳，袤广三坟”；含有法式、标准之义，“言有物而行有格也”。 可见，格，就是讲的规格、标准和品质。在古汉语的早期，格并没有明显的这个含义，但是“长之美”可以引申出品质的不同、规格的不同，逐渐确定风格、度量、标准、品质的含义，直至今天的规格、格式等含义。

　　物格，即物之格，即物的资格、规格或者标准。法律物格，则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式，是相对于法律人格而言的概念，是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征，作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体，该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。

　　2.法律物格的法律特征

　　与法律人格相比，法律物格具有以下法律特征：

　　第一，法律物格是权利客体的资格、规格，而不是权利主体的资格规格。从自然属性上说，自然社会中的所有的物理形态的物，在市民社会只能分为两种类别，一种是人，一种是物。人是权利主体，物是权利客体。权利主体对权利客体的关系，是支配与被支配的关系，权利主体永远支配权利客体，而不能是权利客体支配权利主体。所以，人永远支配物，而不能由物支配人。某种物虽然特殊，但是民法也不能使其成为支配者，不能成为权利主体，也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是，人有人格，物有物格。人的法律人格是权利主体的资格，物的法律物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格，才能够成其为权利主体，享有权利、负担义务，成为市民社会的支配者。物具有物格，就使其成为权利客体，既不能享有权利，也不可能负担义务，因此也只能被人所支配，既不能支配权利主体，也不能成为权利主体。难以想象，在人格与物格之间，能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。

　　第二，法律物格不是平等的资格或者规格，而法律人格则是一律平等的资格或者规格。在市民社会，人与人是一律平等的，人在作为权利主体的资格上没有任何差别，是完全相同的。在罗马法时期，存在人格减等制度，根据不同的法律事由，分为丧失自由民资格的为人格大减等、丧失市民权的为人格中减等，以及丧失家族权的为人格小减等。人格减等之后，人的人格就不再平等。至于奴隶，则根本不具有人格，不成其为人。在中国古代，虽然没有明确的人格减等制度，但是人的地位不同，人格也不同，例如奴婢就没有人格或者人格不健全。近代社会以来，法律主张人格平等，任何人都具有平等的人格，享有完全平等的权利，不存在人格的差异。所以人格是一律平等的资格。但是，物的法律物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比，动物具有生命，而一般的物不具有生命。即使是动物之间，也存在物格的不同，野生动物、宠物等动物，与人之间的关系最为密切，具有最高的物格，而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物，其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中，植物的物格，应当比一般的物的物格要高，因为植物也是具有生命的物。在其他的物中，货币和有价证券，具有不同的法律特征，应当与一般的物的物格有所区别。所以，法律物格不是一个平等的资格、平等的能力，而是不平等的资格和能力。法律物格的这一特征，正与法律人格完全不同。

　　第三，不同的物所具有的不同法律物格，表明不同的物在法律上的不同地位，其保护的程度和方法亦不相同。既然物的法律物格是不平等的，那么，物的法律地位就一定存在差异和不同，其保护程度和方法也完全不同。对于法律物格最高的野生动物和宠物，具有最高的法律地位，尽管它不能具有法律人格，不能成为权利主体，但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护，任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命，不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物，则法律地位最低，权利主体可以任意进行支配。因此，法律物格和法律人格所表明的内容完全不同：人格平等表明人人的法律地位相同，没有任何差别，进行同等的法律保护。

　　而法律物格所表明的，正是物的不同法律地位，并且基于其法律地位的不同，而进行不同的法律保护。 3.确立法律物格制度的意义

　　我们认为，确立民法上的物的法律物格制度的意义，就在于对物要根据物的法律物格的不同，规定权利主体对其行使权利的不同的规则，主要表现在以下三点：

　　第一，确立法律物格制度，能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。为什么要区别不同的法律物格？就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。在市民社会，对所有的客观存在的物质形式只分为人和物，但是不同的物质形式的类别，却有不同的内容和形式的差别。作为权利主体的人，其实是一种同样的物质形式，具有相同的物质属性和心理特征，因此具有相同的法律人格。然而作为同一种类的物，却必然具有不同的物理属性和特征。其中最重要的区分，就是有的物有生命形式，有的物没有生命形式。即使是在有生命形式的物中，也存在是否能够自主运动的区别，动物就可以自主运动，而植物则不能自主运动。物的这种物理属性和特征体现在法律上，就是物的不同的法律地位。具有不同的物理属性的物，就应当具有不同的法律地位。确立法律物格制度，就是为了区分物的不同的法律地位。

　　第二，确立法律物格制度，能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。民法将市民社会的物质形式分为权利主体和权利客体，分为人和物，确定人对物的支配力。应当说，任何民事主体也就是任何人，对于作为权利客体的物，都具有支配力，对其行使权利，决定物的法律命运。但是，既然物所具有的法律物格不同，所处的法律地位不同，法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物，也就是法律物格最低的物，权利主体完全可以自主地支配其命运，不加以任何限制。而对于法律物格最高的物，即野生动物和宠物，对权利主体的支配力则作出较多的限制，不得任意剥夺其生命，不得危害其健康，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。

　　第三，确立法律物格制度，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。确定权利主体对不同法律物格的物享有的不同的支配力的目的，就是要对不同法律物格的物进行不同程度的法律保护，其中要突出的就是对动物的保护。必须加以突出保护的，是有生命的物，其中就包括动物和植物。即使是对动物的保护，也要区分动物种类的不同，而要对其进行不同的保护。野生动物和宠物，前者因其稀少性，不加以特别的保护将面临着物种灭绝的可怕后果。而宠物，则是与人类关系最密切、最亲近的动物。对于这样的动物，应当进行最密切、最完善的保护。对于以对人类提供肉、奶、皮、毛等为目的，以及为人类提供役使目的的动物，应当与其他植物的保护处于相当的地位，进行同样的保护。对于这些物，应当尊重它们的生命，不得随意处分。即使是需要它们死亡的时候，也不要以残酷的方式进行。不得虐待动物，应当成为一个对动物进行保护的基本规则。

　　（三）不同物的法律物格区分

　　根据物的物理属性和特征，我们认为，可以分为以下三个法律物格：

　　1.第一类法律物格：生命物格

　　生命物格所涵括的物包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍惜植物。

　　（1）人体组织和器官

　　脱离人体的人体组织和器官，其性质究竟是什么，是有争议的。学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。” 可以说，脱离人体的人体组织和器官从其实质而言，具有物的属性，但是在输入或者植入新的人体之后，又丧失物的属性。在这个期间存在的形态，应当是物的形态。但是，它是特殊的物的形态，是有生命的物，因此置于物格中的最高格即生命物格。

　　（2）动物尤其是野生动物和宠物

　　野生动物﹙wildlife﹚在国际上的定义是：所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过，在狭义上，野生动物仅指脊椎动物，非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区《野生动物保育法》第3条规定，野生动物系指一般状况下，应生存于栖息环境下之哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义，这也导致了在实务中的一些问题。 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位，其生存状况关系到整个生态系统的平衡，关系到人类的生存和发展，必须对其加以特殊保护。这应当体现到法律当中，赋予其处于法律物格的最高地位，即最高的法律物格地位，使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。对野生动物的特殊保护，除了禁止滥捕、滥杀、维持野生动物种群的稳定等原则之外，还应当建立一些特殊的保护区，采取特殊的保护措施，对有关野生动物进行保护。

　　宠物在法律上也是物，具有法律物格，处于权利客体地位。宠物的定义是指猫、狗以及其它供玩赏、陪伴、领养、饲养的动物，又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切，能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉，其在法律上也处于最高的法律物格地位。我们认为，应当对宠物加以特殊保护，对其予以福利对待，不得虐待。还可以在民法典中借鉴《俄罗斯民法典》的规定，对受虐宠物实行赎买制度，在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时，任何人可以向法院提出请求向所有人赎买。还可以对遗失的宠物实行无人照管制度，即由抓获者返还失主或交至有关机关，并在此期间良好地饲养遗失宠物。

　　在动物中，除了野生动物和宠物之外，还有大量的其他动物，有的是为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物，有的是为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的实验动物，还有许多低等的动物，如细菌、微生物等。在法律上，这些动物具有法律物格地位，但不同于一般物的法律物格，它们是有生命的物，还是可以自主运动的物，在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置，应当基于环境保护考虑，进行合理的利用，保持人类生存环境的优良品质，实现人类社会的可持续发展。

　　（3）植物尤其是珍惜植物

　　植物是能进行光合作用，将无机物转化为有机物，独立生活的一类自养型生物。毫无疑问，植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员，能够通过光合作用吸收二氧化碳，释放氧气，对人类的生存和发展具有极为关的意义，必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的，同一般物是不同的，所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍惜植物的价值在于物种的稀缺，应当加以特别的保护。

　　2.第二类法律物格：抽象物格

　　抽象物格所涵括的物，包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物。

　　（1）网络空间等虚拟财产

　　2003年底，北京市朝阳区法院审理的首例“网财”失窃案件 ，引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“网财”又被称为“网络虚拟财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。我们认为所谓的“网财”，不仅仅是指网络上的财产，例如网络货币等，而应当是网络空间及其衍生的利益，在法律上应当为一种物，处于法律物格地位，也应当受到法律调整，在受到侵害时也有权请求进行救济。但是这种物不同于现实的一般物，不能按照一般物的规则进行处理，应当具有自身的特殊规则，法律也应当对此专设规定。该案的审理法院认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量，但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值，所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备，而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识是有一定道理，但是也非只此一种方法救济，完全可以考虑其财产的损失，予以合理的赔偿，不然何苦将其认定为有财产价值呢？

　　不仅如此，就是虚拟空间的本身以及它的利益，都是有价值的，不仅网络空间的占有者享有网络空间就具有了财产上的价值，而且侵入网络空间，就是侵入他人的财产。对此，法律上应当进行规范。我们认为，可以把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格，确立特殊的法律规则和规范进行调整。

　　（2）货币和有价证券

　　货币和有价证券在法律上都属于物的一种，但具有自身的特殊性。货币是一种高度替代性的物，是商品交易中的一种标表，其同一般物具有很大差异，对货币的占有就等同于对货币的所有。而有价证券则具有更大的差异，其在本质上是对所记载的权利的凭证，根据有价证券种类的不同，具体的权利也不同。基于货币和有价证券的特殊性，虽然两者在法律上处于权利客体地位，但其法律物格应当高于一般的物，需要一些特殊的规范，所以法律对两者作了一些不同于一般物的规定。为此，我们把货币和有价证券也作为第二类法律物格的物。 3.第三类法律物格：一般物格

　　一般物是传统法律意义上的物，按照学者的界定，须为有体、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要的物。 由于学界对一般物的论述不存在什么根本分歧，而且已经形成了比较完善的理论和法律规则，我们毋庸赘述。基于一般物在法律上也处于权利客体地位，为便于同前述四类物的法律物格予以区分，我们将一般物作为第五类法律物格。

　　按照以上对物格的划分，在未来的民法典中，应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。

　　六、动物法律物格的确认及其民法保护的立法对策

　　（一）对策之一――动物的法律物格及其相应的特殊物地位

　　我们讲动物的法律物格，是从学理上根据物的多样性特征，界定作为权利客体的物所具有的不同的法律地位，借以突出动物的法律地位，明晰对不同种类的动物在法律上的不同保护。但是，由于人的法律人格和物的法律物格（包括动物的法律物格）都不是立法表述的语言，无法容纳于立法的具体规范中。为寻求在民法典规范中对动物的法律物格予以对应表达，应当在现有的民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。

　　在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还有一种一般物与特殊物的划分。这种划分，是以物是否具有特殊性为标准，具有特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。至于特殊性的界定，应当从不同的视角考察，可以是有生命的物为特殊物，无生命的物为一般物；也可以是无形的物为特殊物，有形的物为一般物；还可以是具有交易特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。总之，物是可以划分为一般物和特殊物的，而且这一划分应当是周延的。

　　特殊物制度并非空穴来风，在民法制度中早已存在，自罗马法以降，普通物与特殊物、可交易物与不可交易物的划分就已存在。 特殊物是指由于其性质、作用的特殊性，或者由于人们观念上的特殊原因，在法律上具有特殊意义或地位的物。还有，在我国民法理论中，“货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。” 有学者认为货币、证券、外币等，都是特殊物。

　　针对前述我们对物的法律物格的划分，我们认为可以把法律物格第一格至第四格的物作为特殊物，它们在某个或某些方面具有自身的特殊性，而第五格的物为一般物。应当特别加以强调的是，特殊物并不是一个等级、一个层次的物，而是具有多层次、多种物格的物的组合。同时，随着社会的发展和人们观念的变迁，特殊物作为一个开放的体系，还会逐步扩张，除了前述四个法律物格的特殊物之外，可能还会出现一些新的特殊物，使特殊物的范围不断扩大、层次不断丰富。

　　值得称道的是，我国一部分学者在对动物在民法中的地位表述中已经表达了正确的意见。有学者正确分析了《德国民法典》修改后的规定，认为“我国民法典应当借鉴《德国民法典》的做法，即我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用关于保护动物（包括普通动物）的特别法，这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。” 这体现了将动物与普通的物予以区分、不同对待的思想。有学者更进一步，认为“同样道理，动物作为物的一种，也有其特殊性，不同于普通物，立法如果将其作为特殊物看待，对人类支配动物的行为加以严格限制，并制定特别的规则（如《动物保护法》）对动物加以特殊的保护，那么，人与自然的和谐就能够达到。”

　　（二）对策之二――对动物概念的一般规定

　　虽然我们分析了动物的法律物格地位，也认为动物在民法典中应当作为一类特别的特殊物予以规范。但是民法典对动物的规制，还应当对动物的概念有一个明确的界定，作出一个一般规定。对此，不能将生物学意义上的动物概念等同于法律意义上的动物概念，有些低级的动物可能不具有予以法律特别规范的价值。

　　对这一问题的解决，可以借鉴国外立法例，结合我国的国情，以概括与分类列举并举的方式对民法中的动物概念作出界定。例如，《智利民法典》第608条规定：“天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物，如野兽和鱼；通常依赖人类生存的动物为家养动物，如鸡、绵羊；其天性为野生但已习惯于被养殖之生活，并已识别人类之特定控制方式的动物，为驯化动物。驯化动物如保持受人类保护或照料的习惯，适用关于家养动物的规定，失去这一习惯时，重新归于野生动物。”

　　当然，今天我们对动物的规定应当有所创新与超越，建议在民法典民事权利的客体部分，在对普通物的规定之后，专设“动物”条，规定：“本法所称动物，是指野生动物、宠物以及其他经济动物、实验动物等人为饲养或管领的脊椎动物。野生动物指一般状况下，应生存于栖息环境下的哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类的动物。宠物指犬、猫及其他供玩赏、伴侣之目的而饲养或管领的动物。经济动物指为皮毛、肉用、乳用、役用或其它经济目的而饲养或管领的动物。实验动物指为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的动物。”这样的规定，能够较好地界定动物的内涵和外延。

　　这样表述还有一个作用，就是表达动物所处的两种不同的物格。一是野生动物和宠物，二是其他动物，二者分别居于法律物格的第一格和第二格，在权利客体中居于特殊的地位。

　　（三）对策之三――对权利主体对动物行使权利的规定

　　将动物作为民事权利的客体，使其处于法律物格的最高和次最高的地位，这是民法对动物保护的基本立场。但基于动物是特殊物，权利主体在对动物行使权利的时候，应当异于在法律物格上低于动物物格的普通物。结合国外立法例，应当在民法典的“动物”条之后，设“对动物的权利行使”条，规定以下内容：“动物是一类特殊的物，对动物行使权利时适用本法关于物的规定，但本法有特殊规定或另有法律、法规规定的除外。民事主体在对动物行使权利时，应当尊重动物的生存、生命、健康，不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物。”特殊规定是指民法典在相关部分涉及动物时所作的规定，如应当规定在共有关系终止时共有财产中有动物的，应当在分割时作为单一财产判给能给该动物提供更好条件的一方，以及其他诸如此类有利于动物保护的规定；另外的法律、法规，是指《野生动物保护法》、即将修改的《实验动物管理条例》等有关动物保护的法律法规。

　　（四）对策之四――规定动物保护人制度

　　由于动物具有不同于一般物的法律物格，所以不仅在对动物的权利行使上具有特殊性，而且动物的保护主体也具有特殊性。因此，应当建立动物保护人制度。

　　对于一般物，所有人就是保护人，其他人负有不得侵害的绝对义务。而对于动物，除了一些所有人作为保护人外，动物的保护人更加宽泛，一些不是所有人的主体也可以作为保护人。具体而言，对于动物保护人可以作以下区分：

　　1.所有人或法定义务人的保护

　　对于野生动物，应当由国家有关部门或先占取得人作为其保护人。对野生动物应当作进一步划分。第一类为我国《野生动物保护法》规定的野生动物，即“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，对于这类动物需要特别加以保护，关系到物种的存续，关系到人类的生存环境。根据《野生动物保护法》第3条第1款“野生动物资源属于国家所有”的规定，以及第7条的规定，可以确定各级林业、渔业

　　行政管理部门为这类野生动物的保护人。第二类为除此之外的普通野生动物，如野生的山兔、野鸡、蝎子、蜜蜂等，对此应当允许先占取得。野生动物的先占早在罗马法中就已存在，盖尤斯《论日常事务》第2卷认为：“因此，在地上、海上及天空被猎获的所有动物，即野兽、鸟和鱼，为猎获者所有。”“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有。” 后世法、德、瑞士、意大利等国都承认对野生动物的先占取得。我国现行法律未规定对这类野生动物的先占取得。许多学者已经注意到了这一问题，中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿物权法编第82条“野生动植物的先占”规定：“在不违反有关野生动物保护和环境资源保护的法律、法规的前提下，野生动植物可依法先占取得。”我们认为，未来民法典应当吸收这一规定，对普通野生动物实行先占取得，由先占人为其保护人。 对于宠物，由其所有人或者管理人为保护人，全面负责对宠物进行保护。宠物是人类的同伴，与人类是朋友关系，同人类具有密切的关系。宠物的主人对宠物进行照顾，负责宠物的饲养、管理等事务，既是权利，也是义务。宠物的主人在宠物受到外来侵害时，有权基于自身的保护人权利请求进行救济。当然，宠物的主人也不得随意虐待宠物，不得随意遗弃宠物。

　　对于普通动物，则设立所有人的“关照”的法定义务，规定不得虐待动物等法定义务。普通动物一般属于所有权人的权利范围之内，可以自己基于自己的意志对自己所有的普通动物行使占有、使用、收益和处分的权利，与他人无涉。但是，所有人在行使权利时，应当负有一定的义务，比如不得虐待、残酷杀害动物，在需要杀害普通动物时，也应当采取适当的方式。

　　2.非所有人或非法定义务人的保护

　　动物处于最高的和次最高的法律物格地位，虽然动物所有人或法定义务人的保护可以在一定程度上实现对动物的保护，但是在动物被虐待、残害等情形时，赋予非所有人或非法定义务人保护权利，能更好地实现对动物的保护。对此，可以从自然人和团体两个层面进行分析研究。

　　自然人不仅对自己所有或关照下的动物具有权利，而且在某些情形还应当对非属自己所有或关照的动物也有一种利益，在这种利益受到侵害时，有权利请求保护。随着人们对生存环境的重视以及生态意识的提高，我们认为对自然人权利的保护上，也存在一个生活环境的保护问题，对此可以吸收我们过去提出过的“人身权的延伸保护理论” .人身权延伸保护，强调的是对自然人权利的纵的维度进行保护，延伸至出生前和死亡后。除此之外，还可以对自然人的权利进行一种横的维度的延伸保护，即自然人对所生存的外部环境也具有一种权利，环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可或缺的。有学者提出对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境利益纳入人格权法的保护范围是十分必要的。 这是具有积极意义的。根据这种横的人格权延伸理论，自然人应当有要求阻止破坏环境和回复环境及排除侵害的权利以及要求采取保护良好环境的措施预防破坏环境的权利，以及自然人有向法院提出诉讼要求保障的权利。与此相应，自然人对作为生态环境中的重要一员的动物，也应当享有阻止侵害动物、排除侵害动物、提出诉讼要求保护动物的权利。

　　除了非所有人的自然人作为动物保护人之外，还可以考虑某些不具有所有权和法定义务的团体作为动物保护人，比如建立动物基金会形式，即对旨在为动物保护目的筹集的专项资金进行管理的民间非营利机构，性质上为财团法人。现在动物基金会非常多，其中比较有影响的是国际爱护动物基金会、亚洲动物基金等。这些动物基金会实施了许多有影响的活动，比如1993年以来，国际爱护动物基金会成功地劝说菲律宾政府禁止出售野生猴子；1996年，在国际爱护动物基金的倡导下，中国有关部门撤走了所有国际机场货架上的熊胆制品；亚洲动物基金发起的“拯救黑熊”行动，等等。这对改善动物的生存环境，保护濒临灭绝的种群，杜绝对动物的残暴虐待，倡导对所有生命的尊重和爱护，发挥了积极的作用。我们认为应当支持动物基金会为了人类利益所进行的活动，比如基于动物保护而进行的诉讼，对这类诉讼应当作为公益诉讼处理。

　　需要注意的是，虽然我们也主张非所有人的自然人和动物基金会等团体作为动物的保护人，但这同动物法律人格论者的主张有本质上的差异。动物法律人格论者，是把动物作为权利主体对待的，我们是在动物法律物格的基础上阐述的，依然把动物作为权利客体对待。这些保护从根本上是从人类利益出发，决非什么代为行使动物的权利。即使允许某些自然人或团体进行诉讼权利保护动物，也不是为保护动物权利来考虑，而是为惩治残害动物行为，保护人的权利，维护人类生存环境和人类整体利益的根本目的。

　　（五）对策之五――对为动物福利设立基金的规定

　　进行动物保护，还应当解决的一个问题就是，当有人为特定的动物捐助、赠与财产，为该动物提供福利的时候，民法究竟应当怎样进行规制。

　　持动物人格权论者主张，动物具有法律人格，当然可以享有财产所有权，这样的财产当然归动物所有。这种主张不能为民法所接受，已如前述。那么，对这种情况应当如何处理呢？

　　动物不能享有权利，当然也就不能享有财产所有权。但是，可以为特定的动物设立基金，而该基金作为权利主体，享有民事权利能力和民事行为能力，为该动物的福利而行使财产权利。这样做的意义，还是为了保护动物，保护与人类最亲密的朋友，最终的目的仍然是保护人的生存环境，保护人的根本利益。因此，民法典应当设立“为动物捐助、赠与财产”条，规定，对动物捐助、赠与财产的，可以为动物的福利设立基金，并依法实施法律行为。

　　（六）对策之六――对动物致人损害的侵权责任的规定

　　动物致人损害的侵权责任问题，是大陆法系成文法国家的成熟规定，即确定动物致人损害责任是侵权责任，由动物的所有人或者管理人承担责任。面对判令动物本身承担责任——例如处死动物——等判例，有必要重申动物侵权责任的规定，就是动物的占有人承担责任，而不能由动物自己承担责任。如果认为应当让犯了“错误”的或者犯了“罪行”的动物承担法律责任，而动物又是没有识别能力的生物，那与残害动物、虐待动物有什么区别？

　　动物侵权是一类特殊的侵权行为，自罗马法以降，各国都对此作了规定。“在大陆法较早的规定中，对动物承担责任的人是所有者；近来，立法已经将这一责任规定于保有者。” 我国《民法通则》在第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见，我国原则上也是规定动物保有者承担责任，这是可取的。但是这一条文对动物侵权的规定尚显不足，应当予以细化。

　　我们认为，动物在生存方式上具有多样性，有的是野生，有的是饲养，还有的是驯养，等等。因此，不同生存方式动物侵权也具有多样性，应当根据具体情形分别予以规定，方为合理。结合《民法通则》第127条及《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿的有关规定，我们认为应当规定：第一，规定“饲养的动物致人损害”条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，应当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任。依习惯散养的动物，因争斗造成动物伤害或死亡，双方保有者均无过错的，由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯。”第二，规定“受国家保护的野生动物致人损害”条：“受到国家保护的野生动物致人损害的，由国家主管机关承担民事责任。”第三，规定“抛弃、遗失、逃逸动物致人损害”条：“被抛弃的动物致人损害的，由其原所有人承担民事责任。被抛弃的动物已经被他人占有的，由其占有人承担民事责任。遗失、逃逸的动物致人损害的，由动物的所有人承担侵权责任。”第四，规定“驯养的野生动物回归自然后致害”条：“驯养的野生动物脱离驯养人，回归自然后致人损害的，驯养动物的人不承担损害民事责任。”如此，就可以达致对动物侵权的完整规定，实现对动物侵权的科学规范。

　　Abstracts： With the remedy of 90a clause in the German civil code， the clause that animals are not things has led to much influence

　　保护动物的法律法规范文第2篇

　　关键词动物权利 道德权利 法律权利 动物福利

　　中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-021-02

　　2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或代理制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。

　　一、道德权利不等同于法律权利

　　有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。

　　二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能

　　有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。

　　动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。代理制度的本质在于通过代理人的行为使被代理人承受行为的后果,要求代理关系双方存在法定代理关系或以意思联络为基础的授权代理关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及代理关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被代理行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过代理制度来实现,动物意志恐怕代表的是代理人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为代理人之间意志较量的工具而已。

　　动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果代理人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。

　　三、法律主体范围的扩展能否及于动物

　　法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。

　　四、建议——动物法律保护的可行出路

　　为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。

　　第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。

　　第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦

　　第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。

　　第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。

　　五、结论

　　解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。

　　编辑整理

　　注释:

　　①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.

　　②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.

　　③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.

　　④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.

　　⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.

　　⑥许健,沈展昌.动物“权利主体论”质疑.河北法学.2004(1).139.

　　保护动物的法律法规范文第3篇

　　论文关键词 宠物动物 动物福利 立法

　　近年来，随着宠物数量及种类的增多，社会上由宠物引起的问题也越来越多，法律规制成为必然要求。英、美、加、澳、日等一百多个国家都制定了适合本国的《动物福利法》，参加了一些国际性公约，也有不少的国家有专门的宠物动物福利立法，如英、美、欧盟等，这为我们宠物动物福利保护立法提供了很好的借鉴。

　　一、宠物动物概述

　　目前对于动物福利尚无准确定义，国际上公认的非野生动物福利概念最初由英国农场动物福利理事会建议提出，包括动物的五大自由，即：（1）不受饥渴和营养不良困扰的自由；（2）不在恶劣环境中生活的自由；（3）不受痛苦、疾病和伤害的自由；（4）享有表达正常天性的自由；（5）不受恐惧和忧患紧张的自由。这五大自由目前已被大多数国家认可并在很多国家的法律中有具体体现。

　　宠物动物又称宠爱的动物或陪伴动物，按照1987年《保护宠物动物的欧洲公约》的定义，是指为个人娱乐或者陪伴目的而被人类在某类场所特别是家庭拥有或者意图被拥有的任何动物。按照2003年《关于宠物动物非商业性转移的健康要求以及修订92/65/eec理事会指令的欧洲议会与欧盟理事会条例》的规定，宠物动物是指列入本条例附件1的陪伴主人或者代表其他自然人的不打算出卖或者转让给其他人的动物。另外，葡萄牙的《保护动物法》、奥地利的《联邦动物保护法》中也有关于宠物动物的定义，但所有的定义均有一个共同的描述，就是宠物动物的意义体现在“陪伴”上，均以人的需求来进行定义。

　　二、我国宠物动物福利立法的现状及存在问题

　　（一）立法现状

　　1.国家层次的立法。我国颁布的与宠物动物福利有关的法律主要有《进出境动植物检疫法》、《动物防疫法》、《野生动物保护法》，涉及宠物动物福利的法规主要有《种畜禽管理条例》、《进出境动植物检疫法实施条例》和《兽药管理条例》，部门规章主要有《进口兽药管理办法》、《种畜禽管理条例实施细则》等。

　　2.地方层次的立法。一些民族自治地方制定了自治条例和单行条例，如凉山彝族自治州的《凉山彝族自治州实施<四川省<中华人民共和国动物防疫法>实施办法>的补充通知》。一些地方有自己的地方性法规、地方行政规章和其他规范性文件，如广州省的《广州省动物防疫条例》和云南省的《云南省动物防疫条例》；北京针对犬类制定的《北京市养犬登记和年检管理办法》、《北京市养犬管理规定》、《北京市犬类防疫管理办法》，山西省太原市制定的《太原市限制养犬的规定》等。

　　（二）存在问题

　　1.立法体系不完善。目前，我国没有专门针对宠物动物福利的法律，对于宠物动物福利的保护穿插在与动物有关的法律法规、部门规章中，保护层级较低且都捎带而过。我国的动物保护立法基本上是“濒危动物保护法”，保护范围狭窄。因此，我国宠物动物福利立法尚属空白。我国宠物动物福利保护的立法体系虽然既有国际条约与宠物动物有关的野生动物驯养、繁殖、交易的规定，又有《进出境动植物检疫法》、《动物防疫法》等与动物福利保护的相关规定，但没有形成自上而下的金字塔体系，只是对动物福利的某些方面进行规定，涉及到的宠物也仅限犬类。几部防疫法也只是针对宠物动物的特殊性保护，表面看是对宠物的保护实则是对与宠物相处的人类权益的保护。没有上位法的指导，小法发挥不了初衷的立法目的，造成上位法缺失、下位法无法实施的状况。

　　2.宠物动物保护范围过窄。从我国仅有的几部与动物福利保护有关的法律、法规中可以总结归纳出我国对于宠物动物的保护集中于犬类，例如《种畜禽管理条例》、《北京市养犬管理规定》、《宁波市限制养犬规定》这几个条例和规章从名称上就可以看出，限制或者规定的主要是犬类。而现今宠物的种类已不仅仅局限于犬类，还包括猫、鸟、乌龟、鱼等性温小型动物及诸如蜥蜴、蛇、猪、蜘蛛等有毒或大型的动物，并且这类大奇毒宠物的数量在急剧增长，而我国鲜有的几部动物福利保护法律远远满足不了宠物动物福利保护的要求。

　　3.宠物动物福利保护法律责任不健全。西方国家对于宠物动物福利法律保护责任救济规定的相当严格，以欧盟为例，其规定的侵害宠物动物福利的法律责任细致到行为罚、资格罚、财产罚和自由罚，形式多样、轻重分明。而我国的宠物动物保护法律责任包括行为罚、资格罚和财产罚，不包括自由罚，规定也不细致。除了针对动物免疫的法律责任与宠物福利保护有一定的联系外，其他涉及宠物动物的喂养、医疗等方面都没有规定。

　　三、我国宠物动物福利立法的必要性

　　（一）理论依据

　　20世纪以前学术界主张“动物是物”的理论，彼得·辛格的《动物解放》颠覆了这一理论，提出了“动物主体论”，相关学者对“动物主体论”进行了理论扩张，相继提出功利主义、权利主义和整体主义动物主体论三种主张动物主体地位的理论。

　　1.功利主义动物主体论。功利主义有两项最基本的原则，即利益平等考量和利益最大化。辛格在《动物解放》中指出：“感知能力是利益的先决条件，凡是有感知能力者均应有利益。在这一原则下，动物与人同样具有利益，所以应享受同样的法律待遇，否则，就是物种歧视，这如同性别歧视、种族歧视等一样是不被允许的。”这种理论不仅在理论上修正了人们现有的物种主义态度，还从实践上要求解放动物，具体包括：禁止动物实验和素食推行等。

　　2.权利主义动物主体论。汤姆·雷根也是“动物主体理论”的推崇者，他指出了功利主义动物主体论的种种不足，提出了权利主义动物主体论，认为这才能恰当说明动物的道德主体地位。雷根认为，作为正在体验生命的个体，动物具有为其本身的价值，这就是天赋价值。他提出了尊重天赋价值原则，并将其归结为受尊重权利与不受伤害权利，法律上再制定相应的规范，通过法律权利来保障。还提出了最少凌驾原则和最轻原则，指出在一些特定情况下，万不得已要伤害或牺牲一些无辜者时，如果每个个体所面临的伤害相当，则选择伤害少的，当面临的伤害不等时，则选择伤害最轻的。在实践上，权利主义动物主体论观点持有者要求禁止动物实验和牲畜宰杀。

　　3.整体主义动物主体论。该理论的代表人物是美国学者霍尔姆斯·罗尔斯顿，他认为自然生态系统是一个整体，拥有系统价值，每一种物种都有其内在的价值，物种的灭绝会破坏生态系统的健全，导致整个系统价值的减损。人类对于动物的责任在于维护自然作为一个整体的良好运转。动物是自然生态中的一员，拥有其内在价值，因此人和动物都是主体。

　　动物主体论及由其延展的其他具体主体论理论告诉我们，动物与人一样是权利的主体，动物利益的保护跟人的利益的保护是一致的。因此，动物福利保护立法在理论上是可行的。

　　（二）国外形势发展需要

　　英国宠物动物福利保护法以《动物保护法》为基础并专门制定了一系列专项法律，如《鸟类保护法》、《宠物法》、《野生动植物及乡村法》等⑥，并辅以法案、法令、条例，构成了较为完善的法律体系。

　　美国于1966年即制定《动物福利法》，并进行了多次修订，在联邦和州一级都有动物福利保护法律法规，且数量甚多，美国联邦与各州法律各有侧重，相互配合，构建了一个较为完善的宠物动物福利保护体系。

　　欧盟宠物动物福利区域性公约，以1987年《保护宠物动物的欧洲公约》为核心，辅以欧洲理事会通过的两个决议——《关于宠物动物外科手术的决议》和《关于饲养宠物动物的决议》，并综合一系列欧洲理事会决定和指令，形成了一套完整的法律保护体系。另外欧盟范围内还有一些次区域性条约，如《关于捕猎和保护鸟类的比利时、荷兰、卢森堡三国经济联盟条约》。

　　由上可见，宠物动物福利立法是普遍也是趋势，我国应该顺应形势发展，建立完善宠物动物福利保护法律。

　　（三）现实意义

　　近年来人们愈发意识到保护动物就是保护自己。2010年被联合国定为保护生物多样性年，再一次定位了我们与动物的关系，而作为对与我们生活最密切的宠物的保护的意义也进一步彰显了出来，保护宠物也就是保护我们自己。对于宠物动物的保护具体有如下意义：

　　1.生态意义。对动物进行保护的任务之一是保护生物的多样性，丰富多彩的大自然是人类社会进步的物质基础。人类对动物的需求永无止境，既要求数量，又要求种类。食品动物、观赏动物、宠物动物都是由于人类的需要而分化的类群。任何一种野生动物都有成为家养宠物的可能，相对的，宠物也有发展成野生动物的可能，随着更多野生动物变成家养动物，家养动物变成宠物动物，对于宠物动物福利的研究有利于生物多样性物种的保存，有利于维持生态平衡。

　　2.社会意义。随着生活节奏的加快，人与人尤其是城市人之间的距离感越来越大，人内心的孤独感增加使得宠物成了人们很好的另类伴侣。宠物市场越来越红火，宠物数量越来越多，必然会带来一些社会问题。如果不出台法律加以制止，将引起更大的社会问题。关注动物的福利问题有助于形成良好的社会风气，有助于建立文明的法制社会，有利于人与动物和谐相处。

　　3.经济意义。宠物行业在国外有着比较成熟的法律规制和保障，与宠物吃、穿、住、用、行有关的行业发展吸收了大量的劳动力，解决了不少的就业问题，因此，宠物行业的发展也可能成为我国经济的一项新的拉动力。

　　保护动物的法律法规范文第4篇

　　关键词：活熊取胆；动物福利；野生动物保护

　　中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1003—0751(2012)04—0076—04

　　2011年2月福建省归真堂药业股份有限公司试图通过上市融资扩大生产规模的消息传出后，“活熊取胆”引起了社会各界的关注和讨论。2012年初，一部名为《月亮熊》的纪录片在电视、网络等媒体上广泛传播，把有关“活熊取胆”的争议推向了白热化。①在2012年“两会”期间，全国政协委员、著名作家冯骥才和全国政协委员、著名画家韩美林联合提出了“以立法取缔活熊取胆”的议案，认为针对“活熊取胆”的企业行为，只有立法才能“彻底解决问题”。②而一些医药卫生界的政协委员则提出了“正确对待‘养熊取胆’，保护中医药资源合理利用”的提案。那么，“活熊取胆”究竟应该何去何从，相关争议折射出的是人们对药界职业道德的过高期许还是立法资源的匮乏和不足，应当如何理性地看待争议各方围绕“活熊取胆”所提出的各种制度诉求？对于这些问题，笔者试从法律视角通过对“活熊取胆”风波的梳理予以澄清和解答。

　　一、“活熊取胆”风波与野生动物保护法

　　“活熊取胆”风波的缘起是福建省归真堂药业股份有限公司（下文简称归真堂）申请上市融资所遭遇的公众质疑和反对，但随着事件的发展，归真堂的上市申请已不再是公众关注的焦点，在一些动物保护人士和有关公益组织的介入和呼吁下，人们逐渐转向对养熊业“活熊取胆”行为的口诛笔伐，即归真堂申请上市这一事例逐步演变为一场关于虐待动物行为适法性的社会大讨论。在这场讨论中，多数舆论认为对活熊抽取胆汁的行为是残忍和不人道的，但舆论对于该行为是否合法并没有形成一致的认识。有学者认为“活熊取胆不是为了保护野生动物，而是一种伤害”，不符合《野生动物保护法》中“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定，是不合法的。③也有学者认为“活熊取胆”有着利益追求上的正当性，该行为具有“道德恶性”，但减少了对野生黑熊的大量杀戮，符合《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖的相关规定。④那么，“活熊取胆”行为与野生动物保护法的相关规定有着怎样的关联呢？

　　根据我国《国家二级重点保护野生动物名录》，黑熊在我国属于国家二级重点保护野生动物； 在我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》中，黑熊也被列在附录Ⅰ中。这清楚地表明，无论是依据我国的国内法还是相关国际公约，黑熊都是野生动物保护法的保护对象。但需要注意的是，并不是处于任何状态下的黑熊都是法律保护的对象。我国《野生动物保护法》以及我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》都是以野生动物为保护对象的。何谓“野生动物”？根据我国科学技术名词审定委员会审定公布的名词定义，野生动物是指在野外自然环境下生活繁衍的动物，换言之，野生动物指的是那些生存于自然状态下、非人工驯养的各种动物。之所以将野生动物作为法律保护对象，是因为保护野生动物是保护生物多样性的重要前提，保持尽可能丰富的生物物种是维持生态平衡的基础条件，而维持生态平衡是一国国内野生动物保护立法以及相关国际公约的基本宗旨和目标。显然，“活熊取胆”风波中归真堂的黑熊并不符合上述对野生动物的界定和保护要求。归真堂的黑熊并非处于自然的生存繁衍状态，这些黑熊是归真堂对野生黑熊进行驯养繁育的产物，已经脱离了自然资源的属性而由其驯养繁育主体——归真堂所实际控制，对这些养殖的黑熊的处置与生物多样性保护之间并无直接的关联。因此，从法律的角度来看，养殖的黑熊更准确地说应该是物权的客体而不是野生动物保护法的对象。进而，以黑熊属于国家重点保护野生动物而从野生动物保护的角度对“活熊取胆”进行非议，这并不符合我国野生动物保护法的立法宗旨。

　　保护动物的法律法规范文第5篇

　　关键词：中国物权法 交易安全

　　现代物权法的主要调整对象是静态的物权支配关系和动态的物权变动关系之间的关系。因此，基于法律行为而发生的物权变动成为各国物权立法规制的重点。

　　（一）通过善意取得制度和无因性原则实现安全保护

　　1、物权行为无因性原则的界定及其机能

　　无因性原则是物权行为理论的核心,承认物权行为的无因性原则是物权行为理论的实践意义所在。

　　物权行为的无因性原则,意味着物权行为的法律效力不会因为债权行为而发生法律效力上的改变。换而言之,物权行为一旦成立并生效,即使作为原因行为的债权行为不成立或归于无效,仍发生物权变动的法律效果。

　　2、德国民法对交易安全保护的规定

　　《德国民法典》在认可物权行为无因性原则的同时,又明确承认了不动产和动产的善意取得制度。使物权行为的无因性原则与善意取得制度同时成为保护交易安全的法律制度,在《德国民法典》上体现为:

　　第一,由于善意取得制度是在物权行为无因性原则“力不能及”的场合,临危受命,担负起保护交易安全的机能的，因此物权行为无因性原则绝对不能代替善意取得制度所负担的保护交易安全的功能。

　　第二,在债权行为不成立或归于无效时,受让人虽然不能取得财产的相应权利，但当进行再处分行为时,善意的第三人仍可基于善意取得制度得到相应的保护,取得相应的权利。实现了善意取得制度对物权行为的无因性原则功能的部分替代。

　　（二）通过善意取得制度保护交易安全

　　1、善意取得的界定及其机能

　　善意取得，又称即时取得，是指动产占有人将其占有的无权处分的动产转让给第三人，如果第三人在取得该动产时是出于善意的，则第三人将依法取得该动产的所有权，原财产所有权人无权要求善意第三人返还财产，而只能请求由无权处分人赔偿损失。

　　按照法律的一般规则，只有所有权人或受所有权人的委托、或他人处分的人才有处分或买卖财产的权利，无处分权的人处分他人财产的行为属于侵权行为，其所为的法律行为只有在事后取得财产所有权人的授权或经财产所有权人追认的情况下，才能发生法律效力。此时的所有权具有追及力，所有权人可直接向买受人追回原物。而善意取得制度的意义就在于能够阻断所有权人的追及，保护善意买受人取得的物的所有权，从而保护让与人和买受人之间已经完成的交易，但会这在一定程度上侵害物的所有权人的合法利益。

　　善意取得制度从本质上来讲是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项法律制度，一方面在一定程度上善意取得制度维护所有权人的利益保证所有权的安全，以达到保持社会秩序平和稳定的立法目的；另一方面善意取得制度主要侧重于保护善意受让人的利益，进而实现保护交易安全。根据这一制度当真正的权利人与善意受让人之间发生权利冲突时，法律应当侧重于保护善意受让人。这样的规定不仅有利于维护交易的安全，而且有利于鼓励交易，因为保护善意的受让人将有利于建立起一种真正的信用经济并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。

　　在经济飞速发展的今天，交易越来越要求迅速快捷。因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费大量的时间和精力去调查了解交易方是否为合法的所有权人，否则不仅会使交易难以迅速达成而且妨碍交易的正常进行。结合我国当前社会主义市场经济的发展需要，应当把善意取得制度确立为我国未来民法典中的一项重要制度。

　　2、我国物权法对交易安全保护的规定

　　善意取得制度是以牺牲原所有权人物的追及力为代价来实现保护市场交易安全的，是法律在非常态中对物权追及力的否定，为避免对物的原所有人造成不必要的伤害其适用的条件必须进行严格的规制。

　　我国《物权法》第一百零六条将善意取得的客体规定为动产和不动产，使善意取得制度适用的客体变得非常广泛。之所以这样规定的原因在于现实中不动产的权利登记并非绝对正确，有可能存在错误登记的情形，同时也是为了维护民法的公平诚信原则。由于善意取得既可以基于债权关系发生也可以基于物权关系发生，因此充分考虑到善意第三人和原所有权人的利益，使两者之间的利益达到一种平衡就显得十分必要。尽管善意取得的举证有些困难，但是对于善意与恶意的区分体现出善意取得相对于物权行为理论的优越性。善意取得制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益，促进了财产的流通和交易的便捷，属于法律对动态交易安全的保护。

　　（三）我国的立法选择与法理评析

　　我国《物权法》第一百零六条确立的善意取得制度，是法律在对所有权静态安全保护和交易动态安全保护两种价值进行充分的利益衡量后的产物。在我国社会经济体制由计划经济向市场经济体制过渡的时代背景下，所有权类型的多样化、商品交易活动的日益频繁的社会现实，要求立法必须向保护交易动态安全的价值取向转变。综合考虑善意取得在促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序等方面独特的价值和功能，我国物权法将这一制度以法律的形式加以规定，确立了这一制度的基础性地位。可见善意取得制度在保障交易安全，协调民事主体之间利益中起着举足轻重的作用。

　　综上所述，善意取得制度不仅有助于保护善意第三人，而且还可以以第三人是否善意为判断标准，来决定是否对其进行保护，从而实现社会公平正义和诚信原则的要求。《中华人民共和国物权法》明确规定我国在物权变动模式上采取的是债权形式主义的物权变动模式，同时，也确立了物权公示原则的基本原则地位。在公示公信法制原则下，第三人因为信赖登记或占有的外观而与无权处分人进行交易的，只要符合法律规定的要件，第三人可以合法有效地取得标的物的所有权，这在最大范围内为实现交易安全提供了法律上的保障，同时也是交易的便捷性与效率性的最大限度体现。

　　尽管物权行为的无因性原则可以与善意取得制度在采取物权形式主义的物权变动模式下成为互补关系，甚至在一定程度体现出比善意取得制度更为强大的制度优越性；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，引进物权行为的无因性原则不管在形式合理性还是在实质合理性上，均会对我国法律产生不利影响，因此采用善意取得制度进行立法用以解决相关问题可能会比物权行为的无因性原则更为合理。

　　参考文献：

　　[1]田士诚.交易安全的法律保障[M].河南人民出版社.1998.

　　[2]梁慧星.民法总论[M].法律出版社.2001.

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