【专栏】唐双娥：人工繁育野生动物的法律地位——兼谈《野生动物保护法（修订草案）》人工繁育野生动物条款的完善[动物法律]

　　
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　　编者按《环境法评论》是武汉大学环境法研究所创办的学术刊物，旨在传承和延续珞珈环境法精神，共促环境法学之进步、见证环境法治之发展。《评论》（第六辑）刊发了国内外知名专家和学界新秀的13篇论文，呈现了国内外最新的学科研究动向以及理论与实证研究的代表性成果。小编特此陆续推送《评论》文章，以飨读者。《环境法评论》正在开展第七辑的征稿工作，诚邀海内外同仁赐予佳作，投稿邮箱：lawreview@whu.edu.cn。作者：唐双娥，湖南大学法学院副教授。原文来源于《环境法评论》2021年辑刊，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加，与原文作者无关。

　　摘要：在人工繁育野生动物的法律地位上存在三种不同的观点。人工繁育野生动物应为《野生动物保护法》上的野生动物，受《野生动物保护法》调整。原因可从几个方面解释：我国人工繁育野生动物的目的经历了以利用向物种保护的转变；在野生动物利用方针上，人工繁育野生动物实现了由“积极驯养繁殖”到“全面禁止食用性商业利用”以及逐步缩小其他商业性人工繁育的根本转变；人工繁育野生动物的监管经历了宽松到严格监管的转变；将人工繁育野生动物纳入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》或从《人工繁育国家重点保护野生动物名录》中删除纳入《国家畜禽遗传资源目录》，都秉承谨慎原则，意味着从遗传资源角度看，人工繁育野生动物仍是野生动物资源。

　　关键词：人工繁育；野生动物；物种保护；谨慎原则；野生动物资源

　　一、问题的提出人工繁育的野生动物的法律地位、其是否受《野生动物保护法》调整，因深圳鹦鹉案一审判决引发社会热议。对此，有三种截然不同的观点。第一种观点认为，生存或来源于自然状态并保持着原有遗传特性的脊椎或无脊椎动物，都是野生动物；野生动物保护法所规定受保护的野生动物，不仅是野外的、自然状态下的野生动物，而且包括一切人工养殖的野生动物。在深圳鹦鹉案中，二审法院也认为，野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征，并非单指野外生存的动物。第二种观点认为，人工繁育野生动物有独立的地位。如中科院院士联名建议制定《野生生物保护法》时将动物分为家畜家禽、人工养殖的野生动物和野生动物三大类，作为合理保护和利用野生动物的基础。第三种观点认为，人工繁育的野生动物不再是野生动物。如在2016年3月，最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）明确建议：对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。2017年深圳鹦鹉案中，广东省深圳市中级人民法院撤销一审判决，判决王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元，报最高人民法院核准。最高人民法院核准了二审判决。显然，最高人民法院在该案中的态度表明，人工繁育的野生动物仍然属于野生动物，只不过在入罪和量刑上有所区别，采取从宽的立场。在该案中，二审律师秉持的也是这样的看法。二审律师斯伟江向全国人大法工委提出了审查《最高人民法院关于野生动物案件相关司法解释》的建议，得到了全国人大法工委和最高人民法院的回复。全国人大法工委在复函中表示，已经按照《立法法》第九十九条第二款的规定研究了斯伟江的建议，将审查建议函告了最高人民法院。最高人民法院复函表示，已启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应，确保有关案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。

　　2020年刑法修正案（十一）再次引发大家的热议。全国人大常委会法工委发言人、立法规划室主任岳仲明介绍，刑法修正案（十一）草案经过两次审议后，刑法修正案（十一）草案二审稿在中国人大网向社会公开征求意见，主要意见之一是：建议从立法上对人工驯养的动物与野生动物作区别对待。这一介绍再次引起有关人工繁育野生动物法律地位的争议。

　　刑法中的各种技术术语，其含义一般也被它所属的学科所确定，在解释这些术语时，当然只能依据各门学科已经界定的含义和标准进行，而不能由解释者另定含义和标准。因此，深圳鹦鹉案涉及到最高人民法院制定的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）中关于珍贵、濒危野生动物的认定标准是否真的不科学、不合理，引发的一般性问题是：法律上将人工驯养繁殖的物种视为野生动物是否真的不科学？2019年底新冠肺炎爆发后，为保障公众生命健康，全国人大常委会于2020年2月24日通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）规定：全面禁止食用包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物在内的野生动物。原因是病原体并不挑剔宿主动物是否受保护，不在重点保护名录上的动物如蝙蝠、果子狸、旱獭、刺猬等也会成为动物与人类共患疾病的自然宿主或中间宿主。基于公共卫生安全全面禁止食用性人工繁育野生动物，同样引发人工繁育野生动物是否属于受该法保护的野生动物的问题。对人工繁育野生动物是否属于《野生动物保护法》中的野生动物，有学者从文理解释、文本解释、目的解释和比较解释角度进行分析，给出了否定的答案。本文尝试从人工繁育野生动物目的的转变、《野生动物保护法》中野生动物界定的立法演进和生物多样性保护的立法目的，进行不同的分析，认为人工繁育野生动物仍为《野生动物保护法》第3条中野生动物资源中的野生动物。

　　二、从繁育目的的转变看，

　　人工繁育野生动物

　　为野生动物

　　目前，我国野生动物的驯养繁殖按功能用途分为三类：一类是以娱乐为主，主要是为满足人们观赏、娱乐的需求；第二类是以生产为主，为人类提供动物产品、制品；第三类是为了野生动物的繁殖生存、种群扩大等，以保护濒临灭绝的野生动物。第一类和第二类野生动物驯养繁殖的目的都是以利用为目的，第三类则是出于物种保护目的。我国繁育目的由利用到保护的转变，使得人工繁育野生动物应属于《野生动物保护法》第2条中的野生动物。

　　（一）SARS前人工繁育

　　野生动物以利用为目的

　　新中国成立后，国家尽管也注重野生动物的保护，但实际上却偏重发挥野生动物的经济价值，野生动物处于轻保护、重利用的阶段。如1962年国务院在发布的《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》中就强调了野生动物的经济价值：“野生动物是我国的一项巨大自然财富，每年不仅可以获得大量的野生动物肉类，还可以获得大量的野生动物毛皮和贵重的鹿茸、麝香。这些产品对改善人民生活和换取外汇都起了重要作用。”此阶段的人工繁育野生动物自然遵从了这种以利用为中心的方针。

　　不过，SARS疫情解除后，我国尽管重启了商业性的野生动物繁育，但将商业性驯养繁殖仅限于人工驯养繁殖技术成熟、不依赖野外种源的野生动物。2003年公布首批《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》后，再未公布第二批名单。这意味着SARS疫情解除后的商业性野生动物驯养繁殖，显然进入到了一个相对受到限制的阶段。这一点也为2016年修订《野生动物保护法》有关人工繁育野生动物目的的转变做好了一定前期铺垫。

　　（二）2016年后商业性

　　人工繁育野生动物

　　以物种保护目的为前提

　　2003年，我国发布了《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》，之后商业性人工繁育与其他类型的人工繁育成为人工繁育野生动物的主要分类方法。如2004年国家林业局在《关于促进野生动植物可持续发展的指导意见》中，将名单之外的人工繁育主要限定为种源繁育、科学研究、观赏展示，以及用于保障中医药、保健品和高科技、高附加值产品等方面。2016年修订后的《野生动物保护法》第25条根据人工繁育的目的，将人工繁育区分为物种保护目的的人工繁育和物种保护目的之外的人工繁育。

　　无论是哪种目的的人工繁育，都应当坚持2016年《野生动物保护法》第26条规定的原则——人工繁育国家重点保护野生动物应当有利于物种保护及其科学研究。这意味着无论是哪种目的的人工繁育，都应当有利于物种保护的目的。当基于非物种保护目的的野生动物人工繁育存在无法避免盗猎洗白、野外盗种和走私等危及物种保护的情形时，人工繁育野生动物就应当被限制或禁止。此外，食用性的野生动物利用已因全国人大常委会于2020年2月24日通过的《决定》而禁止。药用目的的人工繁育范围在逐步缩小。早在1993年，国务院就发布《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》，该禁令施行后，犀牛角和虎骨多用水牛角和豹骨代替。2020年6月5日，国家林业和草原局发布《关于穿山甲调整保护级别的公告（2020年第12号）》，将穿山甲属所有种由国家二级保护野生动物调整为国家一级保护野生动物；是年的《中国药典》（一部）中，穿山甲品种未被继续收载。可以预见，以药用为目的的人工繁育野生动物，其情形会越来越少，也意味着非物种保护目的的人工繁育情形会越来越少。因此，这样的观点具有一定的合理性：弱化驯养和繁殖服务于人类利用的目的，严格限制野生动物商业性利用，禁止商业驯养和繁殖濒危野生动物。事实上，之前以经济为目的的利用并没有实现通过“以养代保”达致保护野外种群的目的。2016年修订后的《野生动物保护法》第一条立法宗旨并未将“利用”纳入其中，应该说此种修改是真正符合《宪法》有关野生动物条款的。1982年《宪法》第9条在规定“国家保障自然资源的合理利用”后，特别规定“保护珍贵的动物和植物”。从该条行文可以看出，“自然资源的合理利用”与“保护珍贵的动物和植物”是并列的关系。在宪法上，珍贵的动物和植物从自然资源中分离了出来，不再属于自然资源的范畴；《宪法》明确规定珍贵野生动物的立法目标在于保护，而非利用。因此，从这一点看，《野生动物保护法》第29条“利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主”的规定，是不合理的。原因在于：第一，未区分物种保护目的与非物种保护目的的利用。第二，即使将该条中的“利用”解释为不包括物种保护目的情形，根据上文人工繁育野生动物目的转变的分析，非物种保护目的的野生动物利用应限于人工繁育种群，而不是以人工繁育种群为主。

　　三、从繁育方针的转变看，

　　人工繁育的野生动物

　　为野生动物

　　在野生动物利用上，我国的立法态度经历了一个大的转变，即由1988年的加强合理利用向2016年的“规范利用”，再到2020年新冠肺炎后的“全面禁止食用性商业利用”。人工繁育野生动物的方针也实现了由“积极驯养繁殖”到“全面禁止食用性商业利用”，以及逐步缩小其他商业性人工繁育的根本转变。

　　（一）SARS之前：

　　积极、鼓励人工繁育新中国成立后，我国尽管也注重野生动物的保护，但实际上却偏重发挥野生动物的经济价值，野生动物处于轻保护、重利用的阶段。在此背景下，积极驯养繁殖野生动物成为野生动物的管理方针之一。如1962年国务院发布的《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》（国谭林字287号）确定了“护、养、猎并举”的野生动物管理方针，这个方针的基本内容是“加强资源保护，积极驯养繁殖，合理猎取利用”。1988年《野生动物保护法》的颁布，在中国保护野生动物的历史上具有划时代的意义。该法第4条确认了一直以来的“加强资源保护，积极驯养繁殖，合理开发利用”的野生动物管理方针，并在第17条加以规定“国家鼓励驯养繁殖野生动物”。因此，积极、鼓励野生动物人工繁育是SARS之前这一阶段的基本方针。

　　（二）SARS期间：

　　暂停人工繁育

　　2003年，非典在全国爆发。2003年5月，香港大学和深圳市疾控中心在深圳市动物市场销售的果子狸、貉、獾中分离出SARS样冠状病毒，并发现其基因和人源SARS冠状病毒同源性很高，提示人SARS病毒可能来源于果子狸。这一发现，直接拷问着我国野生动物“积极驯养繁殖”的方针。SARS病毒可能来源于果子狸的发现，促使全国工商和林业两部门于2003年4月29日联合发出了《关于严格控制野生动物经营利用和驯养繁殖活动的紧急通知》。该通知要求对野生动物猎捕、销售、收购、运输、进出口和驯养繁殖等环节，全面采取严格的控制措施，以“有效防止疫病在人与野生动物之间相互传染和蔓延”。病原体并不挑剔宿主动物是否受保护，不在重点保护名录上的动物如蝙蝠、果子狸、旱獭、刺猬等成为动物与人类共患疾病的自然宿主或中间宿主。因此，可以认为，《关于严格控制野生动物经营利用和驯养繁殖活动的紧急通知》中的野生动物显然不是指《野生动物保护法》上的野生动物，是广义上的野生动物，否则不符合通知的原意。2004年1月初，广东省决定扑杀全省内的果子狸。扑杀果子狸，被认为是广东省乃至我国SARS疫情防控的关键一战。因此，2003年非典的爆发，使得我国的野生动物“积极驯养繁殖”的方针迎来了第一个转折点，人工繁育野生动物按下了暂停键。

　　（三）SARS后至2016年：

　　有限重启积极驯养人工繁殖2003年6月24日，世界卫生组织确认在北京人与人之间的SARS病毒传播链已经被切断，将北京从非典疫区中除名并撤销旅行警告。这被认为无论对于我国的非典防治工作还是对于世界非典防治工作都具有里程碑意义。基于这一背景，2003年7月9日，国家林业局等12部委联合下发《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》，重启野生动物驯养繁殖的工作。该通知规定：人工驯养繁殖技术成熟、不依赖野外资源为种源的陆生动物物种可以从事经营利用性驯养繁殖。2003年8月5日，国家林业局签发配套的名单，即《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发[2003]121号），果子狸、山鸡、鳄鱼、梅花鹿等54种陆生野生动物已被批准列入首批可进行商业性经营利用和驯养繁殖名单。这份名单于2012年被废止，但在实践中仍被认为有效。如最高人民法院研究室在《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）中指出：“虽然《通知》于2012年被废止，但从实践看，《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际，即：由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。”相对于之前积极驯养繁殖野生动物的方针，SARS疫情解除后的商业性野生动物驯养繁殖显然进入到了一个相对受到限制的阶段。第一，2003年的名单是首批，之后没有公布第二批；第二，对商业性驯养繁殖做了较为严苛的限制，即仅限于人工驯养繁殖技术成熟、不依赖野外种源的野生动物。这一点也被2016年修订后的《野生动物保护法》所吸收。这个阶段的人工繁育，可以看成是由积极方针到相对受限的转折点，但国家仍然持积极、鼓励的态度。对于可以驯养繁殖的野生动物，并不限于《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单》中的野生动物；名单之外的野生动物也允许进行人工繁育。区别在于：对名单所列野生动物的驯养繁殖予以大力支持，为其进入市场提供相应的保障措施；名单之外的人工繁育主要限定为种源繁育、科学研究、观赏展示，以及用于保障中医药、保健品和高科技、高附加值产品等方面。

　　（四）2016年

　　《野生动物保护法》

　　修订至2020年：

　　谨慎的阶段

　　SARS疫情解除后，我国商业性的野生动物驯养繁殖虽然得以重启，但显然进入到了一个相对受到限制的阶段。这种态度被2016年修订后的《野生动物保护法》所认同。相比较而言，2016年修订后的《野生动物保护法》在野生动物驯养繁殖上的规定秉承的是谨慎原则，具体而言有几方面的变化：第一，放弃使用之前的“驯养繁殖”，改用“人工繁育”的表述。比较一下就不难发现，“驯养繁殖”侧重点在于驯养，以追求野生动物驯化为目的，是对野生动物逐步家养的过程；人工繁育的着重点是通过人工的方式，繁育野生动物。2016年在用词上之所以发生改变，是基于这样一个事实：早期人类对羊、对狗进行驯化，直到公元前2500年对骆驼的驯化为止一万多年的时光里，人类对148种包括非洲象在内的陆生动物进行过驯化尝试，但通过实验的大型兽类仅仅不到20种，全部加起来也就60种驯化动物。于是，2017年公布的第一批《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，仅有梅花鹿、马鹿、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄、虎纹蛙等9种野生动物，说明大张旗鼓几十年来真正人工驯养成功可自繁自育者寥寥无几。这意味着驯养繁殖的野生动物，要转变为畜禽是十分漫长且不成功的。野生动物是注定野生、桀骜不驯。因此，有观点认为，“2016年《野生动物保护法》把‘驯养繁殖’修改为‘人工繁育’，是回归科学”。可见，野生动物经过人工定向培育，产生了新的、稳定的遗传特性，并在人工饲养条件下繁衍后代的，即成为家禽家畜，这种概率太低。如此看来，22位中科院院士联名建议制定《野生生物保护法》时将动物分为家畜家禽、人工养殖的野生动物和野生动物三大类，作为合理保护和利用野生动物的基础，这种建议不具有合理性。第二，对商业性人工繁育采取审慎的原则，将国家鼓励驯养繁殖野生动物限定为国家支持科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。1988年的《野生动物保护法》在人工繁育野生动物的目的方面规定很笼统。2016年修订后的《野生动物保护法》第25条规定根据人工繁育的目的，将人工繁育区分为物种保护目的的人工繁育和物种保护目的之外的人工繁育，并实行不同的态度和管理制度。对物种保护目的的人工繁育，国家持支持态度，即“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物”；对非物种保护目的的人工繁育实行许可制度，表明国家持的是禁止态度。第三，明确人工繁育只能使用人工种源。2003年，国家林业局签发《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》时规定人工繁育只能使用人工种源。这一点被2016年修订的《野生动物保护法》所吸收。

　　（五）2020年

　　《全国人大常委会决定》之后：

　　禁止食用性人工繁育的阶段2019年底新冠肺炎爆发。为保障公众的生命健康，全国人大常委会于2020年2月24日通过该《决定》，规定：全面禁止食用包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物在内的野生动物。与2003年SARS爆发后全国工商和林业两部门联合发出《关于严格控制野生动物经营利用和驯养繁殖活动的紧急通知》一样，该决定的通过也基于这一判断：新冠病毒的病原体并不挑剔宿主动物是否受保护，不在重点保护名录上的动物如蝙蝠、果子狸、旱獭、刺猬等也会成为动物与人类共患疾病的自然宿主或中间宿主。因此，该决定中的野生动物同样也是广义上的。以食用为目的的人工繁育曾是人工繁育野生动物的重要领域。这一禁令的出台，使得我国食用性人工繁育野生动物已经没有法律依据。

　　四、从监管态度的转变看，

　　人工繁育的野生动物

　　为野生动物

　　（一）2016年之前

　　的宽松监管1988年《野生动物保护法》一方面在第4条规定野生动物“积极驯养繁殖”的方针，另一方面在第17条规定“鼓励驯养繁殖”野生动物。这种规定，决定了国家对驯养繁殖野生动物秉持宽松的监管态度。即使对驯养繁殖野生动物实行许可制度，这种许可不是通常所说的解禁，驯养繁殖许可的条件相当宽松。这体现在两个方面：一是在驯养繁殖的种源上，不区分驯养繁殖的目的，都允许从野外获得种源，只要按照1988年《野生动物保护法》第十六条及有关规定办理手续；二是积极维护野生动物驯养繁殖单位和个人的合法权益；三是宽松的野生动物驯养繁殖监管措施。1991年，原国家林业部根据《野生动物保护法》第17条制定了《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》。该管理办法第3条规定了驯养繁殖必须满足的条件：有适宜驯养繁殖野生动物的固定场所和必需的设施；具备与驯养繁殖野生动物种类、数量相适应的资金、人员的技术；驯养繁殖野生动物的饲料来源有保证。固定场所、设施、资金、人员等这些条件都非常笼统，而且十分容易满足。对人工繁育野生动物实行宽松的监管措施，虽然跟当时立法宜粗不宜细的方针有关，但更多是“积极驯养繁殖”和“鼓励驯养繁殖”的脚注。

　　（二）2016年之后

　　的严格监管

　　2016年修订后的《野生动物保护法》第4条规定了野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则。对于非物种保护目的人工繁育野生动物而言，属于利用野生动物的情形，其应当遵守《野生动物保护法》第4条“严格监管”的原则。严格监管体现在2016年修订时增加了规范人工繁育的内容，如第25条第3款、第4款都是2016年修订时新增加的内容。第一，明确了人工繁育许可证的核批单位。除国务院对批准机关另有规定的以外，其余物种的人工繁育许可证统一由省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门负责核准。第二，明确人工繁育野生动物只能使用人工种源。只有因物种保护人工繁育国家重点保护野生动物确有需要时，才可采用野外种源，并遵守《野生动物保护法》有关特许猎捕证的规定；为其他目的人工繁育国家重点保护野生动物的，都不得采用野外种源。第三，防范人工繁育野生动物中的公共卫生风险。这一点在2003年的SARS和2019年新冠肺炎爆发时凸显了出来。新冠肺炎爆发使得人工繁育野生动物引发的公共卫生风险被整个社会所关注。2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上的讲话指出，“要抓紧修订完善野生动物保护法律法规，健全执法管理体制及职责，坚决取缔和严厉打击非法野生动物市场和贸易，从源头上防控重大公共卫生风险”。第四，防范人工繁育野生动物中的生态安全风险。人工繁育野生动物会带来很多的生态安全风险。如人工繁育野生动物的被“放生”或逃逸，会对生物多样性构成威胁。此外，人工繁育野生动物在繁育过程中可导致基因不稳定，会对遗传资源造成威胁。因为人工繁育野生动物的目的，在于经过人工定向培育，使野生动物产生新的、稳定的遗传特性，并在人工饲养条件下繁衍后代，使之成为家禽家畜。可见，人工繁育野生动物过程中，野生动物的遗传资源可能发生改变。正是这种新的、稳定的遗传资源，使得人工繁育的野生动物可能成为家禽家畜，被纳入《国家畜禽遗传资源目录》。所以，《野生动物保护法》第25条规定，人工繁育野生动物必须建立物种系谱、繁育档案和个体数据。而建立人工繁育野生动物系谱，除了明确个体间的亲缘关系避免导致群体的近交退化，更是研究遗传差异的基本需要和评估动物种群遗传参数的需要，以免导致遗传多样性的丢失。第五，对人工繁育野生动物一律实行人工繁育许可证及专用标识管理。即使某一物种的人工养殖种群被移出国家重点保护野生动物名录，该物种人工养殖的个体及其制品，也仍要取得人工繁育许可证及专用标识，以保证其人工繁育、出售、收购、利用等行为在严格监控下进行，并保证可追溯，避免与该物种的野外种群相混淆。另外，如果某一野生动物人工繁育技术已经成熟，但由于某些原因不适宜采取标识管理的，即难以通过标识来证明其个体和制品的来源合法性，也不宜以第28条第2款有关规定进行管理。对《野生动物保护法》第28条第2款规定，有几点值得注意：其一，不是所有的第一款规定的野生动物人工种群都适用第二款规定。在将野生动物按照第二款原则进行管理时，应当开展更加严格的审核论证，包括但不限于该物种人工繁育技术是否成熟稳定、是否已形成一定规模、完全不依赖野外资源的人工养殖种群、是否有简单可靠的区分人工养殖个体和野外个体的手段等。其二，还要充分考虑该物种野外种群资源状况。如果该物种野外生存环境仍不断恶化、野外种群资源持续衰退，则不宜采用第二款有关规定对人工养殖种群进行特殊管理。其三，即使某一物种的人工养殖种群被移出国家重点保护野生动物名录，该物种人工养殖的个体及其制品，也仍要取得人工繁育许可证及专用标识，以保证其人工繁育、出售、收购、利用等行为在严格监控下进行，并保证可追溯，避免与该物种的野外种群相混淆。因此，《野生动物保护法》有关人工繁育野生动物从宽松监管到严格监管态度的转变，意味着《野生动物保护法》第4条的“规范利用”原则存在缺陷。严格监管意味的是最大程度的限制利用。如有学者已提出，建议在《野生动物保护法》的未来修改中，将“规范利用”改为“限制利用”原则，将其限定在必不可少的范围内。

　　五、从人工繁育野生动物名录

　　制定与删除的谨慎规则看

　　（一）《人工繁育国家重点保护

　　野生动物名录》制定的谨慎原则自2016年修订后《野生动物保护法》后，能人工繁育的国家重点野生动物完全以人工繁育国家重点保护野生动物名录为准。《人工繁育国家重点保护野生动物名录制定标准》规定了人工繁育野生动物的四个评定标准：即（1）人工繁育技术成熟，并形成了规范化的技术操作流程或人工繁育技术标准；（2）开展人工繁育活动的种源为子二代及以后的个体，不需要从野外获取种源（用作改良人工种群等特定用途的除外）；（3）人工繁育种群规模能够满足相关合法用途对该物种及其制品的合理需求；（4）相关繁育活动有利于缓解对野外种群的保护压力。前三个标准因第四个标准而变得更加谨慎。“有利于缓解对野外种群的保护压力”标准，是《野生动物保护法》第26条“人工繁育国家重点保护野生动物应当有利于物种保护”的具体实施。这意味着人工繁育只有在满足了物种保护目的的前提下才能被纳入人工繁育野生动物名录。这种谨慎意味着，如果没有科学证据证明人工繁育国家重点保护野生动物有利于缓解对野外种群的压力，即存在这样的科学不确定性时，则不主张实施人工繁育活动，不将其纳入人工繁育野生动物名录。

　　（二）人工繁育野生动物

　　被纳入畜禽管理

　　的谨慎原则

　　对于人工繁育的野生动物何时不再被视为《野生动物保护法》上的野生动物，《野生动物保护法》第28条做了原则规定。《野生动物保护法》第28条第2款规定，对国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录。从《野生动物保护法》第28条第2款的规定不难看出，将人工繁育国家重点保护野生动物不再作为国家重点保护野生动物进行管理，是持谨慎态度。第一，必须根据有关野外种群保护情况决定。即只有在能满足野外种群保护的前提下才会将其从《国家重点保护野生动物名录》中调出。这也意味着，即使是非物种保护目的的人工繁育应服务于物种保护这一目的。法律如此规定的目的，在于遏制非物种保护的人工繁育中存在的大量“洗白”现象。这一点前面已经分析过。第二，将不再列入国家重点保护野生动物名录的人工繁育动物纳入《畜禽遗传资源目录》时的谨慎原则。第三，对于符合条件的不再列入国家重点保护野生动物名录的人工繁育动物，是当然地作为畜禽还是谨慎规范地作为畜禽？对此，有观点认为，“列入《人工繁育国家重点野生动物名录》的动物即为《畜牧法》中的畜禽：《畜牧法》第二条改为‘本法所称畜禽，是指列入依照本法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽以及按照《野生动物保护法》公布的《人工繁育野生动物名录》上的野生动物’”。这种观点值得商榷。因为农业农村部于2020年修订《国家畜禽遗传资源目录》时给出了不同的态度。农业农村部负责人就《国家畜禽遗传资源目录》答记者问强调，“家畜家禽是由野生动物驯化而来的，其遗传结构和生物学特性与野生动物相比，通常在以下几个方面有本质的变化：一是克服野性，适合群养饲养；二是克服季节性发情的习性，可常年繁殖；三是遗传性能稳定，有一定的种群规模，能够不依赖于野生种群而独立繁衍；四是有成熟的品种，生产性能、经济性能显著提高”。很明显，2020年国家有关畜禽遗传资源保护名录制定或修订的原则不同于之前。2014年，原农业部发布的第2061号公告，修订《国家级畜禽遗传资源保护名录》工作遵循的原则做了规定，但没有涉及人工繁育野生动物纳入《国家级畜禽遗传资源保护名录》问题。因此，如果将人工繁育的野生动物作为畜禽的话，则必须遵循上述畜禽遗传资源保护名录制定或修订的原则，尤其是坚持遗传性能稳定、有一定的种群规模、能够不依赖于野生种群而独立繁衍。

　　由此可以认为，将《人工繁育国家重点野生动物名录》下的动物作为畜禽对待，国家是持相当谨慎的态度。即只有科学证据证明，人工繁育动物的遗传性能稳定等条件完全满足时，才能将人工繁育野生动物纳入《国家级畜禽遗传资源保护名录》；如果条件没有完全得到满足、存在不确定性，则仍将其作为野生动物除外。

　　这一点在2020年《国家畜禽遗传资源目录》的修订中也得到了体现。在《国家畜禽遗传资源目录》征求意见过程中，部分地方和养殖户建议将一些在养野生动物列入该《目录》。对此，国家没有采纳，认为“由于这些在养野生动物，有的人工饲养时间不长，有的种源需要从野外采集、与野生种群难以区别”，“均不具备家畜家禽的标准和条件，不宜列入《目录》，继续依据野生动物保护法及相关法规管理”。“最终纳入《国家畜禽遗传资源目录》的33种畜禽，无论是传统畜禽还是特种畜禽，都是经过人类长期驯化和选育而成的。特种畜禽中，一部分是国外引进种类，在我国虽然养殖时间还不长，但它们在国外至少也有上千年的驯化史，种群稳定、生产安全”。综上，国家在制定或修订《国家畜禽遗传资源目录》上的谨慎态度，表明《国家畜禽遗传资源目录》是一个正面清单，人工繁育的动物只有被纳入目录才是法律上的畜禽，才受《畜牧法》调整。其实，我国香港地区的野生动物的采用的也正是此种方法。香港地区《野生动物保护条例》第2条就规定：野生动物（wildanimal）指在普通法上归类为驯化类动物（包括如此归类但迷途或被遗弃的动物）以外的任何动物。这意味着驯化类动物之外的所有动物都是野生动物。《野生动物保护法》第28条第2款规定，对国家重点保护野生动物名录进行调整时，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录。该条款使用的是“可以”而非“应当”。全国人大常委会法工委在《立法技术规范（试行）（一）》中规定：“应当”与“必须”的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。但《野生动物保护法》第28条第2款这里使用的是“可以”。对“可以”的语义是什么，学界有两种比较典型的观点：其一，认为作为法律术语的“可以”是一种授权，并且也正因为它表示的是一种授权，因此，所谓“可以”也往往意味着“可以不”；其二，无论是在我国实际的立法表述中，还是从应然的角度讲，“可以”作为一个法律术语都不必然意味着“可以不”。“可以”一词仅仅在授予私权（即个人权利）时才意味着“可以不”，而在涉及公权（即公共权力）的授予或运作时，则往往并不意味着“可以不”。前文分析过，将不再列入国家重点保护野生动物名誉的人工繁育动物纳入《畜禽遗传资源目录》时应遵守谨慎原则。据此，可以认为，《野生动物保护法》第28条第2款中的“可以”显然取有裁量的余地之义，既可以这样做，也可以那样做。

　　余论从人工繁育的目的看，我国人工繁育野生动物的目的实现了从利用到保护的根本性转变。人工繁育野生动物的目的与纳入国家重点保护野生动物名录中的野生动物的目的是一致的，都是保护物种。从人工繁育方针的转变看，我国人工繁育野生动物方针实现了由“积极驯养繁殖”到“全面禁止食用性商业利用”的根本转变，其他商业性人工繁育的范围在逐步缩小，即都强调物种保护为目的。人工繁育野生动物与野生动物一样都实行严格的监管。《野生动物保护法》规定在制定《人工繁育国家重点保护野生动物名录》时，需要奉行谨慎的原则；《畜禽法》将人工繁育野生动物被纳入畜禽管理时同样奉行谨慎的原则。谨慎原则都意味着人工繁育野生动物在未满足严格的法定条件下，不能被纳入《国家畜禽遗传资源目录》成为畜禽。人工繁育野生动物仍属于《野生动物保护法》第3条中的野生动物资源，仍继续依据野生动物保护法等进行管理。基于此，对2020年10月在中国人大网公布的《野生动物保护法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）中有关人工繁育野生动物的条款提出如下修改建议：

　　（一）《修订草案》第4条的

　　“规范利用”改为“限制利用”

　　《野生动物保护法》有关人工繁育野生动物的监管经历了宽松到严格监管的转变。这种转变意味着《野生动物保护法》第4条的“规范利用”原则是存在缺陷的。严格监管更加意味的是限制利用。因此，《野生动物保护法（修订草案）》第4条“规范利用”原则是不科学的。对于这一点，已经有学者已提出，建议在《野生动物保护法》的未来修改中，将“规范利用”改为“限制利用”原则，将其限定在必不可少的范围内。2016年修订《野生动物保护法》时在第一条立法宗旨排除了“利用”，而且人工繁育野生动物的目的已经由最初的利用转变为物种保护。基于此，《野生动物保护法（修订草案）》第4条“规范利用”不仅仅是限制利用的问题，更是最小范围利用的问题。因此，建议《野生动物保护法（修订草案）》第4条“规范利用”改为“严格限制利用”，从而与《野生动物保护法（修订草案）》第4条中的“严格监管”相照应。

　　（二）《修订草案》第30条

　　“利用野生动物及其制品的，

　　应当以人工繁育种群为主”

　　修改为“非物种保护目的的

　　野生动物利用，

　　应当限于人工繁育种群”第一，根据《宪法》第9条，利用和保护是两个不同的概念。《野生动物保护法（修订草案）》第30条该条中的“利用”应该指物种保护目的之外的情形，物种保护目的的人工繁育野生动物仍属于保护野生动物的范围，故物种保护目的人工繁育不存在利用的问题。因此，《野生动物保护法（修订草案）》第30条中利用的对象应仅指非物种保护目的的野生动物及其制品。第二，“以人工繁育种群为主”为利用野生动物留下了一定的空间，即为“洗白”非法利用野生动物的行为提供了制度漏洞。第三，“以人工繁育种群为主”存在判断标准不清晰的问题。“为主”的比例多大？50%以上即可，抑或比例更高？因此，《野生动物保护法（修订草案）》第30条“利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主”的规定是不合理的，应修改为“非物种保护目的的野生动物利用，应当限于人工繁育种群”。

　　（三）明确人工繁育野生动物

　　仍属于《野生动物保护法》

　　第2条中的野生动物从国家重点保护野生动物名录中删除、但被纳入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的人工繁育野生动物，与从《人工繁育国家重点保护野生动物名录》中删除、但被纳入《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育野生动物，两者在法律地位上存在本质的不同，这是立法所持的谨慎原则使然。前者仍属于《野生动物保护法》中的野生动物资源，因为其遗传资源尚未发生根本转变。野生动物资源包括两个方面：一是野生动物及其制品，即野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物；二是野生动物遗传资源。2016年修订《野生动物保护法》时增加了保护野生动物遗传资源基因库，加强对野生动物遗传资源的保护。因此，从国家重点保护野生动物名录中删除但被纳入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的人工繁育野生动物，虽然实行与野外种群不同的管理措施，但从遗传资源角度看，其仍是野生动物资源。为此，需要在《野生动物保护法（修订草案）》第29条明确人工繁育野生动物仍为《野生动物保护法》上的野生动物，仍受《野生动物保护法》保护。

　　（四）《修订草案》

　　第29条第3款增加

　　“发生显著的遗传变异”的条件《野生动物保护法（修订草案）》第29条第3款旨在明确人工繁育野生动物的法律地位发生转化成为畜禽的条件。根据《野生动物保护法（修订草案）》第29条第3款，人工繁育野生动物的法律地位发生转化成为畜禽的条件规定的是：经过驯化、具有稳定人工选择经济形状、人工繁育技术成熟、形成疫病防控体系。这些规定并没有突出遗传性这一根本特征，从而难以与《畜禽法》中的《国家畜禽遗传资源目录》相衔接。2020年，农业农村部修订《国家畜禽遗传资源目录》时，农业农村部负责人就《国家畜禽遗传资源目录》答记者问时曾强调，家畜家禽是由野生动物驯化而来的，其遗传结构和生物学特性与野生动物相比存在根本的不同。因此，《野生动物保护法（修订草案）》第29条第3款应突出从遗传性角度，明确人工繁育野生动物资源纳入《国家畜禽遗传资源目录》的条件：即发生了显著的遗传变异。《野生动物保护法（修订草案）》第29条第3款应修改为：经过驯化、发生了显著的遗传变异、具有稳定人工选择经济性状、人工繁育技术成熟、形成疫病防控体系。

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